La trasnochada advertencia de ilegalidad y la prevaricación genérica de los secretarios municipales

En este entorno actual en el que los términos irregularidad administrativa y delito se han equiparado -primero en la opinión pública y después en algunos juzgados-, asistimos con frecuencia a la culpabilización de los secretarios municipales por no haberse percatado de lo que ocurría en su ayuntamiento y, más concretamente, por no haber advertido la ilegalidad. Así, en general. Pero, ¿de dónde viene esa idea tan extendida como trasnochada de que los secretarios tienen la obligación de advertir las ilegalidades?

Tenemos que remontarnos a leyes preconstitucionales para comprender que, en efecto, hubo una época –no democrática- en la que los secretarios eran los ojos del gobierno estatal en un municipio y tenían que informar al gobernador civil de las ilegalidades que cometía su alcalde. Era un sistema de contrapesos –secretario y alcalde- con el que se aseguraba que las cosas ocurrieran tal y como dictaban desde Madrid.

En efecto, el art. 413.3 del Decreto de 24 de junio de 1955, por el que se aprueba el texto articulado de las Leyes de Bases de Régimen Local, de 17 de julio de 1945 y 3 de diciembre de 1953 regulaba la obligación de advertir las ilegalidades por parte de secretario e interventor:

“Art. 413.2. El Secretario y el Interventor, dentro de sus respectivas esferas de acción, incurrirán en responsabilidad si no advierten a la Corporación las manifiestas infracciones legales en que puedan incurrir con sus acuerdos.

3. Dichos funcionarios podrán advertir la ilegalidad de los acuerdos que pretendan adoptarse, mediante nota en el expediente, antes de dar cuenta a la Corporación. Podrán asimismo solicitar que un expediente o propuesta quede sobre la Mesa hasta la próxima sesión, cuando por la índole del asunto tuviera duda sobre la legalidad del acuerdo.

4. Si, no obstante la advertencia del Secretario o del Interventor, según los casos, fuese tomado el acuerdo, aquellos funcionarios estarán obligados, bajo su responsabilidad, a remitir al Gobernador Civil de la Provincia, en plazo de tercer día, Certificación del acuerdo adoptado y de la advertencia formulada. Si se tratare de acuerdos relativos a materia económica será también notificado el Delegado de Hacienda. [El destacado es propio]

Las consecuencias y la forma en que se exigían las responsabilidades a los funcionarios derivadas de estos incumplimientos, se regulaban en los arts. 414 y siguientes del texto articulado de las Leyes de Bases de Régimen Local mencionado.

El protagonismo del secretario en el funcionamiento de los Ayuntamientos de la época preconstitucional se desprende de las competencias ejecutivas que ostentaba, mucho más amplias que las actuales – era miembro de la Corporación y jefe de todo el personal- y más propias de un sistema que carecía de la democracia que vino después. Así, al amparo de lo que establecía el Reglamento de Funcionarios de Administración Local, aprobado mediante Decreto de 30 de mayo de 1952, el secretario tenía la obligación de advertir toda manifiesta ilegalidad. En concreto, los arts. 143 y siguientes del citado Reglamento de Funcionarios establecían todas las competencias y atribuciones que tenían los secretarios auténticos directores de la administración municipal y controladores de la corporación y de su alcalde (dictar todas las disposiciones de régimen interior para el funcionamiento de los servicios, adoptar las medidas necesarias para la coordinación de las dependencias, impulsar todos los procedimientos, recibir todos los días laborables a todos los servicios, vigilar la casa consistorial, abrir la correspondencia oficial, vigilar la ejecución de todos los acuerdos, etc.). Amén de las prerrogativas que ostentaban como, por ejemplo, el derecho a una casa-habitación “decente y capaz para él y su familia y si fuere posible en el mismo edificio en que tenga su sede la corporación” (art. 146 del Reglamento de Funcionarios de Administración Local de 1952). Con estas atribuciones es fácil imaginar la responsabilidad de controlar todo.

Pues bien, para sorpresa de quien no lo sepa, queremos dejar claro que lo anterior quedó superado y adaptado al régimen de la Constitución de 1978, de manera provisional, por el art. 4 de la Ley 40/1981, de 28 de octubre, por la que se aprueban determinadas medidas sobre régimen jurídico de las Corporaciones Locales. Este artículo, ya en consonancia con lo que ha venido después, circunscribe la labor de asesor jurídico de los secretarios a los casos en que se vayan a adoptar determinados acuerdos. El secretario del Ayuntamiento no informa ya sobre cualquier cuestión sino sólo cuando así sea requerido –ya sea por la materia de la que se trate o porque se le pida expresamente por la corporación-.

Después, ya con la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local la función de la secretaría municipal quedo regulada en el art.  92 bis, comprendiendo la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. En desarrollo de lo anterior se dictó el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional –véanse arts. 1, 2 y 3- que constituyen el régimen jurídico vigente de estos funcionarios.

En atención a lo expuesto, vemos que la advertencia de ilegalidad está superada hoy en día por un sistema de normas que son las propias de un estado democrático donde la legalidad de la actuación de las administraciones públicas se controla por parte de los juzgados y tribunales. Así, el art. 106.1 CE establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

En este estado de cosas, y teniendo claro que actualmente nuestro ordenamiento jurídico –aunque a veces no nos lo creamos- es el propio de un estado democrático, sorprenden sobremanera las continuas referencias en resoluciones judiciales que imputan un delito de prevaricación de forma genérica por haber omitido el deber de advertir las ilegalidades cometidas. O, algunos van más allá, y ven en esa conducta una complicidad omisiva con el delito de prevaricación que el responsable político ha podido cometer. Antes de entrar a analizar la jurisprudencia, conviene traer a colación el tenor literal del art. 404 CP, pues se puede observar claramente que el legislador no previó la modalidad omisiva en la prevaricación genérica –al contrario, sí se prevé en otras modalidades de prevaricación especial, como la medioambiental del art. 329 CP-.

“Art. 404. La la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años” [El subrayado es propio].

En coherencia con la literalidad del precepto citado, existen pronunciamientos del Tribunal Supremo que niegan la posibilidad de la comisión del delito de prevaricación en su modalidad omisiva. Así, tenemos la STS (Sala Penal) núm. 485/2002, de 14 de junio, que expresamente dice que la prevaricación sólo puede cometerse mediante una actuación positiva no siendo posible la comisión por omisión (diferencia sustantiva con el delito de desobediencia) y ello deriva de la propia literalidad del precepto cuando emplea el vocablo «dictarse».

Al margen de lo anterior, hay que traer a colación al acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Pleno no jurisdiccional, de 30 de junio de 1997 puesto que fue en él donde se decidió que se puede establecer una equiparación entre la comisión activa y omisiva cuando la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente como resolución presunta, a una resolución expresa.

La sentencia que puso en práctica el acuerdo de 30 de junio de 1997 fue la que se dictó con fecha inmediatamente posterior, la STS (Sala Penal) núm. 784/1997, de 2 de julio, que se decantó por la admisibilidad de la comisión por omisión especialmente tras la Ley 30/1992, que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

En este sentido, como se indicaba en la STS (Sala Penal) núm. 731/2012, de 25 de septiembre , una lectura atenta de dicho acuerdo permite comprender que la equiparación, en lo que a tipicidad de la prevaricación se refiere, entre la comisión activa y omisiva, se circunscribe a los supuestos en que la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente, como resolución presunta, a una resolución expresa.

Ahora bien, la existencia de esa posibilidad no alcanza a que se realice cualquier tipo de analogía sino que hay que estar a la equivalencia del art. 11 CP que tiene que ver con la equiparación de los actos presuntos y expresos. Tampoco cabe equiparar la mera omisión de actuar con la negativa a responder a peticiones o la mera omisión cuando la norma penal expresamente tipifica esa modalidad –así, por ejemplo, la prevaricación medioambiental-, lo que no ocurre en el art. 404 CP. Como expresa la citada STS de 25 de septiembre de 2012, también en la sentencia núm. 1093/2006 se recordó el Pleno no jurisdiccional del año 1997 cuando se examinó la conducta de un alcalde que no convocó el pleno que le había sido solicitado para decidir una moción de censura. Se entendió entonces que tal conducta era subsumible en el tipo de prevaricación del art. 404 CP por entender que se podía cometer por omisión. Como indica el TS “desde luego el acto de no convocar era equivalente a la expresa resolución denegatoria de la convocatoria solicitada”.

Sin embargo, continúa la STS de 25 de septiembre de 2012 diciendo que «a tales supuestos no cabe equiparar el genérico incumplimiento de cualquier deber de actuar. Así no cabe equiparar la mera ausencia de procedimiento, o su no iniciación con la adopción de una resolución de manera presunta o por silencio. Ciertamente la omisión del preceptivo procedimiento que debe preceder a la  adopción de una resolución expresa puede considerarse constitutivo de prevaricación, pero ésta se comete cuando se adopta la resolución sin tal procedimiento, es decir adopta una forma de comisión activa. Tal es el caso de la Sentencia de este Tribunal nº 861/2008 de 15 de diciembre. O el de la, entre otras, nº 755/2007 de 25 de septiembre. Pero en tales casos la prevaricación se consuma por el dictado de una resolución expresa (…)» [El subrayado es propio]

Así, concluye que no cabe la omisión genérica y abstracta del deber de inspeccionar el funcionamiento de la administración. En concreto, señala que ese mero incumplimiento de deber puramente omisivo, diferenciado de cualquier resolución expresa o presunta, no resulta tipificado. Ni un sistema democrático podría autorizar la consideración como delito de toda omisión pura en ausencia de concretas tipificaciones como las más arriba citadas. Y es que, realmente, la moda actual de atribuir conductas delictivas a los secretarios municipales por no haber denunciado determinadas actuaciones equivale a imputar a cualquier policía que, en el ejercicio de sus funciones, no se percate de los robos que se están cometiendo en la calle y en los que no está actuando.

Para terminar, hay que recordar que el dolo es otro de los elementos del tipo que han de darse para entender que estamos ante un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP. En este sentido, y al contrario de lo que sucede por ejemplo en la prevaricación judicial, a menos que se pruebe la existencia de voluntad delictiva por parte del secretario, lo cierto es que no cabría entender que estamos ante una prevaricación imprudente. En definitiva, parece difícil encuadrar en el tipo penal genérico de la prevaricación administrativa la mera inadvertencia de la ilegalidad de la que, dicho sea de paso, es muy posible que no se tenga conocimiento.

El cálculo del coste efectivo de los servicios prestados por las Entidades Locales

Acaba de aparecer publicada en el Boletín Oficial del Estado la Orden HAP/2075/2014 de 6 de noviembre, por la que se establecen los criterios de cálculo del coste efectivo de los servicios que son prestados por las entidades locales, si bien los responsables económicos de las entidades locales no deben sobresaltarse por esta nueva obligación de rendir información al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, ya que la nueva rendición afectará a la información económico-financiera correspondiente al ejercicio 2014, tal y como establece la disposición final segunda de la orden.

La aprobación de esta orden del Ministerio era esperada tras aparecer el concepto de coste efectivo de los servicios en el art. 116 ter de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LBRL) como consecuencia de la aprobación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, ya que el propio artículo establecía que los criterios para su cálculo se desarrollarían a través de la correspondiente Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

El objeto de la orden aparece en su artículo primero, que no es otro que regular los criterios de cálculo del coste efectivo de los servicios locales de conformidad con lo previsto en el citado artículo 116 ter LBRL. A este respecto el preámbulo de la orden deja claro que ésta no tiene como finalidad determinar ni fundamentar los costes de los servicios públicos que deben ser considerados en los informes técnico-económicos elaborados con ocasión de la imposición de tasas o precios públicos, ni tampoco establece el contenido de la memoria justificativa del coste de los servicios que es preciso elaborar por los municipios de más de 50.000 habitantes, en aplicación de lo dispuesto en el art. 211 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, cuando rinden la cuenta general.

En cuanto al ámbito de aplicación orden, éste viene determinado por los servicios que se presten directamente; ya sea a través de las entidades locales o a través de sus organismos vinculados o entidades dependientes.

Para calcular el coste efectivo de cada servicio la orden indica que vendrá determinado por agregación tanto de los costes directos, asociados en exclusividad a cada servicio, como de los costes indirectos. Con respecto a estos últimos el criterio establecido en la orden es el de imputar proporcionalmente, atendiendo al volumen de gasto del servicio, los gastos de los programas incluidos en las políticas de gasto de Administración General.

Sobre los costes directos imputables a los servicios la orden se extiende mucho más en su detalle, señalando que se deben tener en cuenta los costes directos que tienen relación con el servicio y derivados de:

- El gasto de personal.
– El gasto en los bienes corrientes y servicios.
– Los gastos de amortización por las inversiones realizadas tanto en el ejercicio como en ejercicios anteriores con respecto a inversiones nuevas o de reposición.
– El gasto en transferencias corrientes y de capital contempladas en los artículos 48 y 78 de la clasificación económica, es decir a familias e instituciones sin ánimo de lucro.
– Los gastos en operaciones de arrendamiento financiero con respecto a las cuotas fijadas en los contratos de arrendamiento financiero cuando se vaya a ejercita la opción de compra (concepto 648),
– Cualquier otro gasto no financiero que no haya sido señalado expresamente.

La orden indica que para el cálculo de los gastos de amortización debe realizarse una periodificación de la inversión realizada teniendo en cuenta el número de anualidades de la vida útil, si bien en el caso de aquellas infraestructuras y bienes patrimoniales sin vida útil estimada no será de aplicación dicha periodificación.

En la orden no aparece cómo se determina la vida útil de la inversión que debe ser considerada para el cálculo de la amortización, sino que se remite a los criterios que se apliquen por la entidad local de acuerdo con la normativa contable que resulte de aplicación, que en el caso de las entidades locales viene determinada por la Orden HAP/1781/2013 por la que se aprueba la Instrucción del Modelo Normal de Contabilidad Local, y su definición para el cálculo sobre la vida útil que aparece dentro de las normas de reconocimiento y valoración del Inmovilizado.

Para el caso de las entidades dependientes o vinculadas de las Entidad Local que aplican plan general de contabilidad local de empresas el coste de los servicios se calculará acudiendo a la cuenta de pérdidas y ganancias, para componer ese coste, de forma más sencilla que en el caso de la propia Entidad Local, con los importes derivados de los siguientes gastos:

- Partida 4 “Aprovisionamientos”.
– Partida 6 “Gastos de personal”.
– Partida 7 “Otros gastos de explotación”.
– Partida 8 “Amortización del inmovilizado”.

En el caso de que el servicio en cuestión se gestione de forma indirecta -lo que deberá ser indicado en la información que debe ser remitida al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas- el coste del servicio vendrá determinado por la totalidad de contraprestaciones económicas que se le abonen por la entidad local al contratista, incluidas en ellas las subvenciones a la explotación o coberturas de precios.

Si el contratista recibe su retribución directamente de los usuarios, el coste efectivo del servicio lo constituirán los ingresos por las tarifas que aquellos abonen al contratista, completado con las subvenciones de cobertura de precios. En este caso muchas entidades locales van a encontrarse con dificultades para poder rendir esa información, ya que en muchos casos no se cuenta con sistemas para controlar los rendimientos económicos que están obteniendo los gestores de determinados servicios públicos, sirviendo como justificación de esta situación incontrolada que las prestaciones económicas que reciben esos gestores son precios privados. Las entidades locales que se encuentren en esta situación deberán ir estableciendo los correspondientes controles que aseguren la obtención de una información adecuada sobre esas retribuciones.

El mecanismo elegido por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para comunicar la información sobre el coste efectivo de los servicios, será nuevamente el portal web del Ministerio y que los servicios objeto de la misma serán los de prestación obligatoria y los denominados de competencias propias, para lo que se ha incluido dos anexos en la orden que recogen el detalle de estos servicios y los programas de gastos vinculados a los mismos.

Como ya aparecía en la Ley 27/2013, la información sobre el coste efectivo de los servicios debía ser comunicada antes del 1 de noviembre de cada año, si bien la orden, como ha sido aprobada y publicada con posterioridad a esa fecha, contempla una disposición transitoria en la que se anuncia que se va producir una modificación de la Orden HAP/2105/2012 sobre el suministro de información derivado de las obligaciones establecidas por la Ley Orgánica 2/2012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Con motivo de lo anterior, la Orden ha establecido la entrada en vigor de su art. 7, relativo al suministro de información, a partir del 1 de enero de 2015. Por tanto, como se ha indicado al inicio de esta entrada, las nuevas obligaciones que surgen de esta nueva orden afectarán a la información económica del año 2014. De esta forma y con carácter excepcional la información relativa al ejercicio 2013 se va a publicar antes del próximo 1 de diciembre por parte del propio Ministerio, computando las obligaciones reconocidas a nivel de las áreas de gastos contenidas en la clasificación por programas, es decir, sin distinguir entre costes directos e indirectos de los servicios.

Por último, hay que indicar que el dimensionamiento y alcance de la información a suministrar por las entidades locales sobre el coste de los servicios, dependerá en gran medida del desarrollo que a este respecto se realice en la resolución de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local anunciada en la disposición final primera de la Orden, y que deberá estar aprobada antes del 30 de junio de 2015. Mientras eso llega, los responsables económicos municipales deberán ir trabajando en desarrollar adecuadamente la estructura presupuestaria de los gastos de los diferentes servicios, en identificar las inversiones que se encuentran afectadas a los diferentes servicios y que vida útil tienen, así como en establecer los controles adecuados sobre las retribuciones que reciben de los usuarios los contratistas que gestionan de forma indirecta determinados servicios públicos.

Tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos: Problemas y Perspectivas.

 

Jornada en Valencia el día 12 de Noviembre, en la UPV, Camino de Vera, s/n, Salón de Actos – Edificio 4 H 

Probablemente uno de los mayores problemas a los que se enfrentan las sociedades modernas es el de los residuos que se generan en las ciudades. Las estrategias de la Unión Europea establecen, en unos horizontes temporales a medio y largo plazo, medidas que obligan a obtener unos resultados en la gestión de los residuos a través de prevención, reutilización, valorización, eliminación, de los que nosotros nos encontramos bastante lejos. El rechazo final de residuos urbanos que tras los procesos de tratamiento es dispuesto en vertederos, es insostenible ambientalmente, constituyendo un derroche en términos económicos no tolerables.

La intervención de los distintos niveles de administración territorial, Estatal, Autonómica y Municipal, con distintos títulos competenciales en la gestión del tratamiento de los residuos urbanos provocan dispersión normativa en su regulación. Esto, unido  a la singularidad de la estrategia de actuación que adopta cada territorio, está  provocando  confusión y desconfianza en la ciudadanía y en los responsables locales, en cuanto a planes a implementar, tecnologías a desarrollar, consecuencias ambientales y costes económicos directos para los ciudadanos.

La Catedra ACAL Ciudad Sostenible de la UPV tiene como misión el análisis de los problemas de la ciudad y la investigación de soluciones comprometidas con la sostenibilidad ambiental. Ha venido trabajando desde hace un tiempo en el estudio de las distintas soluciones que se está dando al tratamiento de los residuos urbanos en varias comunidades de nuestro territorio así como en las soluciones tecnológicas disponibles para la recuperación y valorización de los residuos, de manera que respetando el medio ambiente constituyan una fuente de riqueza. Este trabajo se ha plasmado en una Monografía sobre Tratamiento de Residuos Urbanos que se entregará a los asistentes a la Jornada.

La Catedra ACAL Ciudad Sostenible pretende  dar a conocer con  esta jornada los resultados de su estudio  y la visión que sobre la materia tienen los operadores, públicos y privados, y las Administraciones Públicas.

La Jornada está dirigida a los profesionales y responsables que operan en este sector, ya sea en instituciones públicas o privadas, a los responsables políticos locales, a funcionarios autonómicos, locales o provinciales vinculados a este servicio de gestión de residuos urbanos y a la comunidad universitaria.

El derecho humano al agua

El 28 de julio de 2010 se aprobó la Resolución nº 64/292 de la Asamblea General de Naciones Unidas en la que se reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos. A través de esta Resolución Naciones Unidas reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que un agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los derechos humanos. Ya en noviembre de 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptó la Observación General nº 15 sobre el derecho al agua, en cuyo art. I.1 se establece que el derecho humano al agua es indispensable para una vida humana digna. E igualmente, se define este derecho al agua como el derecho de cada uno a disponer de agua suficiente, saludable, aceptable, físicamente accesible y asequible para su uso personal y doméstico.

Sentado lo anterior, lo cierto es que la fundamentación jurídica del derecho humano al agua se construye interpretando los arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966 (BOE nº 103, de 30 de abril de 1977), relativos al derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11) y derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (art. 12). Es cierto que estos artículos no se refieren expresamente al derecho al agua pero, a partir de la interpretación auténtica realizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas realizada en Ginebra en el 29º periodo de sesiones 2002, encontramos el sustento de esta declaración del derecho humano al agua.

En la Observación General nº15 – recordemos que las observaciones de los Comités son la interpretación autorizada de los Pactos- se habla de la constatación constante de una denegación muy generalizada del derecho al agua, tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Por ello, la Observación fija los principios básicos que han de respetar los Estados Partes para hacer efectivo el derecho al agua sin discriminación alguna.

Al respecto, tenemos que traer necesariamente a colación el art.I.2 de la Observación que establece el contenido y definición del derecho humano al agua:

«El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica». [El subrayado y destacado son propios].

En este sentido, se indica que el derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar el nivel de vida adecuado, en particular, porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ya había reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1 del art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Observación General nº 6, de 1995).

Igualmente, el Derecho al agua ha sido reconocido en un gran número de documentos internacionales, tales como tratados, declaraciones y otras normas. Conviene resaltar el párrafo 2 del art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño que exige a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y malnutrición mediante “el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre”. En el mismo sentido, la Observación establece que no se puede impedir a los niños ejercer sus derechos humanos por falta de agua en los hogares (art. II.16.b).

El art.II.12 de la Observación nº 15 establece cuáles son los factores que han de aplicarse en cualquier circunstancia y, entre ellos, queremos destacar los siguientes:

«a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos (…).

c) (…) Accesibilidad física. (…) Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar (…)

Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto. (…)

No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población (…)

Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua. (…)» [El subrayado es propio].

Teniendo claro que el derecho al agua está determinado de una forma que no deja lugar a dudas, pasamos a las obligaciones de los Estados que prevé la Observación nº 15 citada. Nos centraremos en las obligaciones de carácter general que ya, de por sí, son fundamento suficiente para entender que cualquier normativa que se apruebe por parte de los poderes públicos que no contemple el derecho al servicio de agua con el contenido y amplitud que lo hacen los Tratados y que restrinja el derecho ha de implicar automáticamente su nulidad.

El art. III, establece lo siguiente:

«17. (…) Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta el Derecho al agua, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (art. 2.párr. 2) y la obligación de adoptar medidas (art. 2, párr. 1) en aras de la plena realización del párrafo 1 del artículo 11 y del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho al agua.

18. Los Estados Partes tienen el deber constante y continuo en virtud del Pacto de avanzar con la mayor rapidez y efectividad posibles hacia la plena realización del derecho al agua. (…)

19. Existe una fuerte presunción de que la adopción de medidas regresivas con respecto al derecho al agua está prohibida por el Pacto. (…)» [El subrayado y destacado son propios]

No obstante lo expuesto, lo cierto es que actualmente asistimos con frecuencia a la aprobación de disposiciones legales -fundamentalmente, reglamentos reguladores del servicio- que regulan el servicio de abastecimiento de agua potable y saneamiento donde, lejos de recogerse el derecho al agua como un derecho subjetivo y garantizarse su ejercicio pleno, se prevé expresamente la suspensión del suministro cuando se acumulen varios impagos. Sin embargo, como vemos, nuestros poderes públicos lo hacen ajenos a estos principios tan básicos que traen causa en Pactos suscritos por el Reino de España y que hay que cumplir si no queremos contravenir el derecho internacional.

A mayor abundamiento, hay que hacer mención al art. III.27 que establece que para garantizar que el agua sea asequible, los Estados Partes deben adoptar las medidas necesarias, entre las que podrían figurar: (…) b) políticas adecuadas en materia de precios, como el suministro de agua a título gratuito o a bajo costo (…). Todos los pagos por servicios de suministro de agua deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.

En cuanto a las obligaciones básicas, los arts. III.37 y siguientes se ocupan de concretarlas. Así, dispone el apartado 37.a) que los Estados Partes tienen la obligación de:

  • Garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima de agua que sea suficiente y apta para el uso personal y doméstico y prevenir las enfermedades;
  • Asegurar el derecho de acceso al agua y las instalaciones de servicios de agua sobre una base no discriminatoria, en especial a los grupos vulnerables o marginados; (…)
  • Vigilar el grado de realización, o no realización, del derecho al agua:
  • Poner en marcha programas de agua destinados a sectores concretos y de costo relativamente bajo para proteger a los grupos vulnerables y marginados.

Y, para terminar con las referencias a la Observación General nº 15 del Comité, queremos llamar la atención sobre el contenido de los apartados 56 a 59 que contienen cuestiones fundamentales que no se pueden obviar. En concreto, el 56 dice que antes de que un Estado Parte o un tercero haga algo que interfiera con el derecho al agua de una persona, las autoridades pertinentes deberán velar por que tales medidas se lleven a cabo de un modo previsto por la legislación que sea compatible con el Pacto. Y, lo más importante, a los efectos que aquí nos interesan, es que recoge expresamente que “cuando tales medidas se emprendan porque una persona adeuda el pago del agua, deberá tenerse en cuenta su capacidad de pago. En ninguna circunstancia deberá privarse a una persona del mínimo indispensable de agua”.

Por su parte, el apartado 57 recoge que la incorporación en el ordenamiento jurídico interno de los instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho al agua puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia de las medidas correctivas, y esa incorporación permite que los tribunales juzguen casos de violaciones del derecho al agua, o por lo menos de las obligaciones fundamentales, invocando directamente el Pacto. Es decir, no es compatible con el Pacto la privación del servicio de agua que tiene lugar cuando se procede al corte del suministro por impagos y, sin embargo, así sucede.

El contenido de la Observación General nº 15 ha sido reafirmado y completado con posterioridad. Queremos destacar la Resolución del Consejo de Derechos Humanos 18/1, de 12 de octubre de 2011, que exhorta a los estados a que establezcan un marco regulador a fin de que todos los proveedores de servicios de agua y saneamiento respeten y protejan los derechos humanos y no incurran en violaciones o abusos, y velen por que, cuando se descentralicen los servicios de agua y saneamiento, existan normas mínimas de nivel nacional basadas en criterios de derechos humanos que garanticen la coherencia y el respeto de los derechos humanos en todo el país. Es decir, no sólo hay que garantizar el derecho humano al agua sino que el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas exhorta expresamente a los Estados a que aprueben normas que velen por el cumplimiento de los criterios que venimos comentando teniendo en cuenta que en la actualidad el servicio de abastecimiento de agua se gestiona en muchos casos de forma indirecta a través de una concesión.

Todo lo expuesto ha de ser acatado por el ordenamiento jurídico español al amparo del art. 96.1 de la Constitución Española que establece que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno y, lo que es más importante, sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

Con relación a lo anterior,  recordemos que el art. 9 de la Constitución Española prevé que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y su apartado 3 garantiza la jerarquía normativa.

Evidentemente, un Reglamento regulador del servicio no puede contravenir normativa de superior rango jerárquico, quedando automáticamente sus disposiciones sin efecto. En este sentido, dispone el art. 55 de Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local que en la esfera de su competencia, las Entidades locales podrán aprobar Ordenanzas y Reglamentos, y los Alcaldes dictar Bandos. En ningún caso contendrán preceptos opuestos a las leyes. En otras palabras, no podemos admitir en nuestro ordenamiento positivo que una norma reglamentadora aprobada por autoridad municipal pueda ir contra disposiciones de superior rango jerárquico, pues, en cuanto rebasen lo establecido por la superior norma legal, procede no aplicar el reglamento municipal y atenerse a la norma legal de rango superior (por todas, STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) de 30 de abril de 1993).

Sin perjuicio de lo expuesto, lo cierto es que si acudimos a nuestro ordenamiento jurídico nacional, en el articulado de varias disposiciones legales se refleja el carácter indispensable del servicio de abastecimiento de agua.

En concreto, las leyes del suelo de las Comunidades Autonomas regulan las licencias de primera ocupacion a las que han de someterse los edificios antes de ser habitados. Resulta que no podrá ser otorgada la licencia de primera ocupación a aquella vivienda que no reúna las condiciones de seguridad, salubridad y accesibilidad. Es evidente que una vivienda que no cuenta con el servicio de abastecimiento de agua no reúne estas condiciones, de manera que la Administración no permite que se habite una vivienda si no tiene unos servicios mínimos y, por eso no otorga las licencias correspondientes.

Asimismo, el Texto Refundido de la Ley de Aguas establece en su art. 25.4 la obligación de que Confederación Hidrográfica asigne los recursos suficientes para poder abastecer la demanda de los nuevos planes que se realicen, de lo contrario, se informará desfavorablemente. En el mismo sentido se manifiesta el Texto Refundido de la Ley del Suelo.

Además, la Ley de Bases de Régimen Local refleja igualmente en su art. 26.a) el carácter básico del derecho al agua, obligando a los municipios a prestar, en todo caso, el servicio de abastecimiento de agua potable.

Pero es que, a mayor abundamiento, la tasa que ha de abonarse por el servicio al Ayuntamiento trae causa en que se trata de la recepción de un servicio obligatorio por parte del administrado. En este sentido, el art. 20.1.A).a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales recoge cuáles son los casos en que no se considera voluntaria la recepción del servicio por parte del administrado, señalando expresamente entre ellos “cuando los bienes, servicios, o actividades requeridos sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante”.

Estamos, por tanto, ante un servicio esencial para la vida y básico para las personas que constituye un derecho humano.

Sentado lo anterior, pasamos a comentar cuál debería ser el contenido de los reglamentos municipales que, como ya hemos anticipado, suelen redactarse ajenos a los Pactos internacionales suscritos por España que fijan los mínimos esenciales que nunca se deben conculcar. El objeto de un reglamento  regulador del servicio de abastecimiento de agua y saneamiento ha de ser esencialmente la configuración del contenido del derecho a disponer de agua potable y la regulación de las relaciones entre los usuarios del servicio y la administración titular del servicio, con independencia de la forma de gestión que éste adopte, dentro de las permitidas legalmente. Algo totalmente contingente y que cambiará según los criterios de autoorganizacion que adopte el Ayuntamiento en el ejercicio de sus potestades. Esto implica que cualquier referencia a la regulación de otras cuestiones debe ser suprimida. Así, por ejemplo, encontramos a menudo cuestiones relativas al cobro de la tasa -que han de ser objeto de regulación en la ordenanza fiscal- o cuestiones referidas a la relación entre el Ayuntamiento y la concesionaria -que han de plasmarse en el correspondiente contrato de concesión y en los pliegos que sirvieron de base a la licitación-.

Asimismo, encontramos grandes ausencias en los reglamentos municipales -amén de la falta de declaración del derecho al agua como un derecho subjetivo- como las fuentes públicas. El derecho humano al agua contempla desde luego el derecho al agua a cualquier persona que está en nuestra ciudad, con independencia de su situación legal y de si su paso por el municipio es temporal o no. Eso, entre otras cosas, hará a la ciudad habitable y acogedora.  ¿Alguien es capaz de negar el agua a otra persona atendiendo a su situación legal? Los reglamentos han de plasmar el derecho de las personas a disfrutar de fuentes públicas porque se trata de un derecho básico, esencial y gratuito. En este sentido, encontramos el art. 21.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales que recoge la prohibición de las entidades locales de exigir el cobro de tasa por el abastecimiento de agua de las fuentes públicas.

La falta de agua y el corte del suministro es legal, moral y políticamente inaceptable. Sin embargo, asistimos con frecuencia a cortes en el suministro que se deben, fundamentalmente, a las dificultades económicas que atraviesan numerosas familias. Tenemos que desterrar esa idea tan extendida de que suspendiendo el suministro de agua la familia va a poder hacer frente al pago. Hay que diferenciar, como se hace con otros servicios, el cobro de la tasa con la recepción del servicio. Es preciso dotar fondos sociales para los casos extremos de falta de recursos, hacer suministros aforadamente, pero nunca dejar de prestar el servicio. Los derechos humanos garantizan el derecho al agua y aprobar disposiciones legales o llevar a cabo conductas que quebrante este derecho contraviene los pactos internacionales suscritos por España.

 

 

El Consejo de Ministros aprueba el calculo del periodo medio de pago y el procedimiento de retención de la financiación del Estado para pago a proveedores.

 

 Texto de la pagina
 http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/referencias/Paginas/2014/refc20140725.aspx#PagoProveedores

El Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto por el que se desarrolla la metodología del calculo del periodo medio de pago a proveedores de las Administraciones Públicas y las condiciones y el procedimiento de retención de recursos de los regímenes de financiación, previstos en la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, del 27 de abril de 2002.

  • Los proveedores podrán conocer cuánto tarda cada Administración en pagar sus facturas.
  • En octubre comenzará a publicarse el Período Medio con la nueva metodología homogénea.
  • Los días pendientes de pago empezarán a contar desde los treinta días posteriores a la fecha de entrada de la factura en el registro o desde la fecha de aprobación de la certificación mensual de obra.
  • El incumplimiento reiterado del plazo máximo de pago a proveedores podrá conllevar la retención de recursos del sistema de financiación y el pago directo por el Gobierno a los proveedores de Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

Este Real Decreto, por tanto, da cumplimiento a lo que establece la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, tras la reforma operada por la Ley Orgánica de Control de la Deuda Comercial en el Sector Público, que introduce el concepto del período medio de pago (PMP), como expresión del volumen de la deuda comercial, y establece la obligación de que todas las Administraciones Públicas lo apliquen y lo hagan público.

El objetivo principal es contribuir a erradicar la morosidad de las Administraciones Públicas y controlar su deuda comercial, evitando la acumulación de retrasos en el pago de facturas a los proveedores.

La primera publicación mensual de la información prevista en este Real Decreto tendrá lugar en el mes de octubre de 2014, referida a los datos del mes de septiembre de 2014, y la primera publicación trimestral será en el mes de octubre de 2014, referida al trimestre anterior.

Características del cálculo del período medio de pago

Se regula una metodología común, para que todas las Administraciones calculen y publiquen su PMP de igual forma, siendo así homogéneo y comparable. Se parte de un indicador global que refleje, tanto el tiempo que las Administraciones Públicas tardan en hacer sus pagos, como su pendiente de pago acumulado. Además, al incluir todo el proceso de la factura desde su entrada en el registro, desincentiva el retraso en el proceso de tramitación del expediente de reconocimiento de la obligación y pago.

Se ha seguido un criterio económico que consiste en calcular el PMP, entendiendo como número de días de pago los transcurridos desde los treinta días posteriores a la fecha de entrada de la factura en el registro o la fecha de aprobación de la certificación mensual de obra, según corresponda, hasta la fecha de pago material por parte de la Administración.

Las facturas que entran en el cálculo serán las expedidas después del 1 de enero de 2014, que constarán en el registro contable de facturas.

La periodicidad del cálculo y publicación del PMP será mensual, excepto para determinadas entidades locales, las pequeñas no incluidas en el modelo de cesión de tributos, en las que el cálculo será trimestral. En el ámbito de la Administración General del Estado corresponderá a la Intervención General de la Administración del Estado el cálculo del PMP y la publicación se realizará a través de la Central de Información Económico-Financiera de las Administraciones Públicas.

El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas realizará el seguimiento del PMP publicado por las Comunidades Autónomas para detectar posibles incumplimientos en la aplicación de la metodología y la publicación de los datos, y formulará requerimientos a las Comunidades Autónomas que incumplan la obligación de remitir la información.

Retenciones de la financiación para pagar a proveedores

Según la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, el incumplimiento del plazo máximo de pago a proveedores, en última instancia, podrá conllevar la retención de los recursos del sistema de financiación y el pago directo por la Administración General del Estado a los proveedores de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

El procedimiento consta de las siguientes fases principales: el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas comunicará a la Comunidad Autónoma o Entidad Local el inicio del procedimiento de retención y solicitará la información para cuantificar y determinar la parte de la deuda comercial que se va a pagar con cargo a sus recursos. Posteriormente, el Ministerio notificará el importe que será objeto de retención o deducción. La Comunidad Autónoma o Entidad Local, asimismo, remitirá la relación de facturas que conforman la propuesta de pago, cuya suma alcance el importe objeto de retención comunicado.

Para la selección de facturas, el criterio será la prioridad de pago a la obligación pendiente más antigua. El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas pagará directamente las facturas, con la consiguiente extinción de la deuda contraída por la Comunidad Autónoma o Entidad Local con dicho proveedor por el importe satisfecho. En todo caso, todos los intereses de demora y gastos que se devenguen, conforme a la normativa aplicable, serán abonados por la Comunidad Autónoma o la Entidad Local, según correspondan.

Los pagos que realice directamente el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas no supondrán mayor gasto para la Administración General del Estado, ya que se sufragarán con cargo a recursos del sistema de financiación que corresponda. Tampoco para las Comunidades Autónomas y Entidades Locales habrá impacto presupuestario, porque los importes que, en su caso, se retengan, se destinarán a pagos que la Administración correspondiente ya tendría que haber efectuado a sus proveedores.

Balance de los mecanismos de financiación de pago a proveedores

Con la aprobación hoy del Real Decreto se culminan el conjunto de disposiciones normativas que conforman el plan para erradicar la morosidad comercial de las administraciones públicas, el cual ha contado, como uno de sus principales instrumentos, con el conjunto de mecanismos de pago a proveedores habilitados a favor de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

A través del Fondo de Pago a Proveedores se han abonado a proveedores de Comunidades Autónomas y Entidades Locales un importe de 41.815 millones de euros entre 2012 y 2014, de los cuales 30.219 millones de euros se destinaron a proveedores de las Comunidades Autónomas y el resto, 11.596 millones de euros, a proveedores de Entidades Locales. Por su parte, a través del Fondo de Liquidez Autonómico (FLA), también se han hecho efectivos pagos a proveedores por 13.316 millones de euros en los ejercicios 2012 y 2013, a los que hay que sumar los importes abonados hasta el mes de junio del ejercicio 2014 por cuantía de 5.050 millones de euros, destinados exclusivamente a proveedores.

En su conjunto, los proveedores han percibido hasta el momento por estos mecanismos más de sesenta mil millones de euros, lo cual ha permitido reducir considerablemente los periodos de pago a proveedores y el stock de deuda comercial. Destaca, en este sentido, la reducción de, aproximadamente, el 70 por 100 de la deuda comercial autonómica desde el 1 de enero de 2012.