Los nuevos fondos de financiación para entidades locales del Real Decreto Ley 17/2014

Con la aprobación del Real Decreto Ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas pone en marcha nuevos mecanismos de financiación para la Administración Autonómica y Local, a la vez que reduce el número de fondos creados hasta la fecha y que han financiado los anteriores mecanismos de apoyo a la liquidez de esas administraciones.

La disposición aprobada se estructura en cuatro títulos, centrándose el análisis de esta entrada en los que tienen relevancia directa para la Administración Local.

I.- Aspectos Generales del nuevo fondo para Entidades Locales

Con este nuevo Real Decreto Ley se crea el denominado “Fondo de Financiación a Entidades Locales” que está integrado por otros tres fondos:

  • Fondo de Impulso Económico.
  • Fondo de Ordenación.
  • Fondo en liquidación para la Financiación de los Pagos a los Proveedores de Entidades Locales.

Cada uno de estos fondos cuenta con sus características y condiciones propias que serán descritos más adelante, pero es necesario destacar como novedad importante con respecto a anteriores mecanismos de liquidez, que los nuevos fondos serán gestionados a través del Instituto de Crédito Oficial (ICO), siendo este organismo el que suscriba por cuenta del Estado las operaciones de préstamo que en su caso se realicen con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales. Además también será el ICO quien gestionará los pagos que se realizarán por cuenta de las Entidades Locales con cargo a estos nuevos Fondos.

En cuanto a las condiciones financieras que serán de aplicación a estas operaciones de préstamo, el Real Decreto Ley establece en su artículo 11.3 que serán determinadas para la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, si bien a través de la Disposición Adicional Octava ya se indica que el tipo de interés aplicable durante el 2015 será el 0 % y que las fechas de pago de principal coincidirán con las de pago de intereses.

Por otra parte la Disposición Adicional Séptima del nuevo Real Decreto Ley establece que aquellas operaciones de crédito formalizadas con cargo al Fondo de Financiación para el Pago a Proveedores se ajustarán a las siguientes condiciones:

  • El tipo de interés para el 2015 será del 0 % anual hasta el vencimiento del primero periodo de interés del 2016.
  • No se abonarán durante 2015 vencimientos del principal de las operaciones formalizadas.
  • El plazo de las operaciones se verá ampliado en un año.

El mecanismo para llevar a cabo estas nuevas condiciones no ha sido definido en el Real Decreto Ley, por lo que habrá que estar a las disposiciones que adopte al respecto el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Este nuevo Real Decreto Ley también es aprovechado para prorrogar el destino del superávit presupuestario para el 2015 en los términos establecidos en la  Disposición Adicional Sexta de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Disposición Adicional Decimosexta del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

También se establece que la liquidación definitiva de la participación en los tributos del Estado correspondiente al año 2013 podrá fraccionarse en un periodo de 10 años.

Así mismo se añade un nuevo artículo, el 48 bis, al Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales por el que se define el principio de prudencia financiera y se establece la definición de instrumento financiero, además de modificar el artículo 168 de la misma norma añadiendo dos nuevos anexos a la documentación que debe unirse al presupuesto de la Entidad Local: uno sobre los beneficios fiscales en los tributos locales y otro sobre los convenios suscritos con las Comunidades Autónomas.

II.- El Fondo de Impulso Económico

A este Fondo se podrán adherir aquellas entidades locales que cumplan con los siguientes requisitos en el momento de su solicitud:

  • Haber cumplido con el objetivo de estabilidad presupuestaria y deuda pública.
  • Que en los dos últimos meses previos a la solicitud su periodo medio de pago no haya superado en más de treinta días el plazo máximo previsto en la normativa sobre morosidad.
  • Que hayan suministrado toda la información económico-financiera.

El Fondo tendrá como finalidad cubrir los vencimientos de principal e intereses de los préstamos a largo plazo que se hayan formalizado para financiar inversiones financieramente sostenibles, o bien proyectos de inversión que se consideren relevantes o financieramente sostenibles bajo unos criterios que deberá acordar la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Dada la premura del plazo para la presentación de adhesión de este Fondo, fijado para el próximo 20 de enero, y la documentación que se exige acompañar a la solicitud, sólo las entidades que hayan incluido en sus presupuestos aprobados para 2015 inversiones financieramente sostenibles a financiar con préstamos, serán las que materialmente se puede adherir a este mecanismo de financiación para 2015.

No obstante el Real Decreto Ley prevé que en el mes de julio de cada año se podrán realizar nuevas solicitudes con vistas a las inversiones del año siguiente, debiendo quedar resueltas las adhesiones y las distribuciones de los recursos entre las Entidades Locales antes del 31 de diciembre.

III.- El Fondo de Ordenación para los ayuntamientos en situación de riesgo financiero

El Fondo de Ordenación contempla dos ámbitos subjetivos distintos, que determina la finalidad a la que pueden destinar la liquidez que se obtenga por este Fondo.

Un primer ámbito de aplicación para aquellas entidades que se encuentren “en situación de riesgo financiero”, concepto que es acotado por el Real Decreto Ley con el cumplimiento de alguna de las siguientes condiciones:

Que la deuda viva a 31 de diciembre del ejercicio inmediato anterior exceda del 110 % de los ingresos corrientes liquidados o devengados y que también se encuentre en alguna de las condiciones descritas en el artículo 21 del Real Decreto-ley 8/2013 de medidas urgentes contra la morosidad, en sus apartados a), b) o c), es decir: que cuente con ahorro neto y remanente negativo en los dos últimos años, o que cuente con deuda con acreedores públicos que supere el 30 % de los ingresos no financieros, o que cuente con un préstamo suscrito con el Fondo de pago a proveedores superior al millón de euros con cuotas no pagadas.

  • Que sea uno de los ayuntamientos a los que les fueron concedidas las medidas extraordinarias incluidas en el citado Real Decreto Ley 8/2013.
  • Que sean municipios que no puedan refinanciar o novar sus operaciones de crédito en las condiciones de prudencia financiera que fije la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.

En cualquier caso será el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas quien determine las entidades locales que se encuentran en este ámbito subjetivo del Real Decreto Ley y por tanto las que son susceptibles de solicitar su inclusión en este Fondo de Ordenación, tal y como señala el artículo 41 del nuevo Real Decreto Ley.

En el caso de los municipios que no puedan refinanciar o novar sus operaciones deberán presentar su solicitud de adhesión a este Fondo de Ordenación en el mes de Julio de cada año ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Los Ayuntamientos incluidos en este primer ámbito subjetivo tendrán que aplicar los fondos obtenidos a alguna de las siguientes finalidades:

  • Al pago de principal e intereses de aquellas operaciones de préstamo a largo plazo que cumplan con el principio de prudencia financiera que es fijado en el nuevo artículo 48 bis del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales introducido por la disposición final primera de este nuevo Real Decreto Ley.
  • Al pago de los vencimientos correspondientes a las operaciones de préstamo formalizadas en el marco del mecanismo de financiación para el pago a proveedores, o bien atender los vencimientos sobre las deudas que en ese mismo marco se estén compensando mediante las correspondientes retenciones en la participación en los tributos del Estado.
  • A financiar la devolución de las liquidaciones negativas de la participación en los tributos del Estado que se deban satisfacer en el ejercicio corriente.

Para adherirse a este Fondo los ayuntamientos que sean preseleccionados por el Ministerio de Hacienda por encontrarse en situación de riesgo financiero, deberán aprobar en el plazo de un mes a contar desde la publicación de la resolución un plan de ajuste o modificar el que ya tuvieran, incluyendo al menos las siguientes medidas y condiciones:

  1. Reducir al menos un 5 % los gastos de los capítulos 1 y 2 del estado de gastos en el primer ejercicio presupuestario posterior a la adhesión al Fondo, y no aumentarlos durante los dos ejercicios siguientes.
  2. Que los servicios que reciban tasas o precios públicos se financien al 100 % atendiendo a la siguiente progresión: en el primer ejercicio de aplicación de medidas financiar el 50 % como mínimo, un 75 % en el segundo ejercicio y el 100 % en el tercer y último ejercicio.
  3. En aquellos municipios con población inferior a 20.000 habitantes deberán comprometer la prestación de servicios del artículo 26.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, por parte de la Diputación si ésta los puede prestar por un coste inferior, siendo los servicios señalados en dicho artículo los siguientes: recogida y tratamiento de residuos, abastecimiento de agua, limpieza viaria, acceso a los núcleos de población, pavimentación de vías urbanas y alumbrado público.
  4. Adoptar un importante número de medidas tributarias, como son la prohibición de suprimir tributos existentes, limitación de las bonificaciones fiscales a las de carácter obligatorio por leyes estatales, incrementar el tipo del IBI urbano en un 25 % sin que supere el máximo previsto legalmente y sin que sea inferior al 0,6 %, así como incrementar el tipo aplicable al impuesto sobre vehículos al tipo máximo legal, entre otras.
  5. La aprobación de los presupuestos o de su prórroga quedará sometida a informe previo y vinculante del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Por otra parte, para las Entidades Locales que hayan solicitado al Ministerio su adhesión por no haber podido refinanciar o novar sus operaciones de crédito deberán también presentar, debemos suponer que una vez aceptada la solicitud remitida al Ministerio, un plan de ajuste aprobado por el Pleno en el que se adopten medidas que garanticen el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y periodo medio de pago a proveedores, así como un plan de tesorería.

IV.- El Fondo de Ordenación para los ayuntamientos que no cumplan con el PMP

Un segundo grupo de entidades que puede acogerse al Fondo de Ordenación lo constituyen aquellas que se encuentran incluidas en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, es decir, capitales de provincia o con población superior a 75.000 habitantes, y que durante dos meses consecutivos hayan incumplido con el periodo medio de pago a proveedores (PMP).

Con la liquidez obtenida con este Fondo esas entidades deberán atender las deudas con proveedores que sean vencidas, líquidas y exigibles, hasta que su PMP quede ajustado a los límites legalmente establecidos.

Para poder adherirse al Fondo estas entidades deberán presentar el correspondiente plan de ajuste previa propuesta del Ministerio para que solicite su adhesión al mismo, incluyendo las medidas anteriormente detalladas con la excepción de los incrementos del impuesto sobre bienes inmuebles y el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica, a no ser que sea reincidente en el incumplimiento del PMP y necesite volver estar adherido al Fondo.

La adhesión a este Fondo también puede resultar automática si una vez que se propone por el Ministerio de Hacienda a la entidad local su adhesión, ésta no presenta la correspondiente solicitud, resultándole de aplicación lo dispuesto en el nuevo Real Decreto Ley.

V.- Creación del registro electrónico de convenios

El Título IV del nuevo Real Decreto Ley contiene el articulado por el cual se crea el registro electrónico de convenios suscritos entre Comunidades Autónomas y Entidades Locales que regulen las competencias delegadas, todo ello con la finalidad de que el Estado pueda realizar el seguimiento de los mismos y poder llevar a cabo las retenciones previstas en la normativa por el incumplimiento de los pagos por parte de las Comunidades Autónomas.

La obligación de registrar esos convenios recae nuevamente en el Interventor Local quien deberá solicitar la inscripción en el registro electrónico que se habilite a tal efecto en el plazo de quince días desde que se suscriba, prorrogue o modifique el convenio.

Costes de valorización energética de residuos solidos urbanos

La Directiva 98/2008, sobre residuos, con el fin de proteger el medio ambiente, establece que los Estados miembros deberán adoptar medidas para tratar los residuos de conformidad con una jerarquía de prioridades destinadas a fomentar diferentes formas de valorización, entre ellas la valorización energética. Como consecuencia surge la necesidad de implementar tecnologías de valorización energética de residuos sólidos urbanos que constituyan una vía de gestión complementaria al reciclaje material previo y que sean prioritarias a cualquier actividad de eliminación mediante incineración o a través de vertedero. Son diferentes las tecnologías que pueden aplicarse con la finalidad de llevar a cabo una valorización energética de los residuos, mediante procesos químicos, termoquímicos, bioquímicos, termomecánicos, mecánicos y biológicos, entre ellas la biometanización, la gasificación, la transesterificación, la fabricación de hidrocarburos, etc. Cada unos de estos sistemas presenta una serie de características que se adaptan a diferentes condicionantes sociales, ambientales, territoriales y económicos.

La posibilidad de escalar estos sistemas, unida a la menor dependencia de los vertederos de cola y al rechazo social que genera la eliminación mediante incineración, contribuye al acercamiento de los centros de tratamiento y valorización a los de producción de los residuos, minimizando los costes de transporte y transferencia y estableciendo el control de la trazabilidad como medida para implementar un sistema de pago acorde al principio de la directiva marco de residuos de “quien contamina paga”, consiguiendo además que la gestión de los residuos sea menos gravosa para los ciudadanos.

Tras una revisión bibliográfica de los sistemas aplicados para la valorización energética, se ha realizado un análisis de costes e ingresos para un ámbito territorial que incluye 13 municipios de la provincia de Granada (España) de entre 300 y 21.500 habitantes, agrupando una población de 93.300 habitantes con una generación de residuos urbanos de 45.000 t/año y una caracterización en torno al 50% de materia orgánica.

Las tecnologías analizadas en este estudio han sido la biometanización, la producción de CSR, la producción de combustibles hidrocarburados y la gasificación. La valoración de los criterios económicos asociados a cada alternativa ha incluido los costes de construcción e implantación, explotación y mantenimiento, así como los ingresos obtenidos por la venta del subproducto valorizable energéticamente. La aplicación de los diferentes sistemas analizados implica un coste que varía entre los 22,11 €/t en el caso de la fabricación de ecodiesel y 35,96 €/t para la tecnología de producción de CSR. Estos costes se consideran inferiores a sistemas tradicionales de eliminación mediante incineración con o sin recuperación energética o depósito en vertedero, que en ningún caso bajan de los 40 €/t. Se puede concluir que, para la zona de estudio, los sistemas más adecuados son la fabricación de ecodiesel y la gasificación.

Recientemente, el Senado ha aprobado la creación de una Ponencia de Estudio, en el seno de la Comisión de Medio Ambiente y Cambio Climático, que evalúe la prevención, recogida, reciclaje, valorización y eliminación de residuos y el grado de cumplimiento de los objetivos marcados por la UE en esta materia. Igualmente, analizará la estrategia a seguir en el futuro en materia de residuos.

La iniciativa responde al cumplimiento de los objetivos de reducción del vertido y pretenden “abordar sin prejuicios el tema de la valorización energética de los residuos no reciclables, que actualmente van al vertedero, intentando llegar al mayor consenso posible que evite los conflictos políticos en cada territorio y defina el número de plantas que cada territorio necesita en función del cumplimiento de los objetivos de gestión de residuos”.

Estaremos pendientes a las conclusiones del estudio aunque lo importante es que las administraciones públicas empiezan a entender que hay alternativas, mediante valorización energética, al problema de la eliminación de los residuos en vertederos o mediante incineración.

La consolidación de días adicionales de vacaciones y asuntos propios por razón de la antigüedad

La reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 2 de octubre de 2014 (Sala de lo Social), se ha pronunciado sobre una reclamación que viene planteándose por empleados públicos de muchas Administraciones: el reconocimiento del derecho a consolidar los días adicionales por antigüedad o asuntos propios que venía recogido en el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), con anterioridad a su modificación por el RDL 2/2012, de 13 de julio.

En efecto, el EBEP reconocía en sus artículos 48 y 50 una serie de días adicionales de vacaciones (artículo 50), sobre los 22 días hábiles comunes, a aquellos empleados públicos que tuvieran acreditada una determinada antigüedad: al cumplir los quince años de servicios, un día adicional de vacaciones y otros tanto a los veinte, a los veinticinco y a los treinta.

Y lo mismo sucedía en relación con el permiso por asuntos particulares (artículo 48): a partir de los seis “moscosos” generales reconocidos para todos los empleados públicos, se producía un incremento en estos días de permiso en función de la antigüedad: al cumplir el sexto trienio se reconocía a cada trabajador dos días adicionales de asuntos propios, y un día adicional por cada trienio a partir del octavo.

Sin embargo, el RDL 2/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, vino a modificar estas previsiones legales, en el sentido de suprimir cualquier diferencia por razón de la mayor antigüedad de unos u otros empleados públicos. De manera que, en virtud de esta norma, todos los empleados públicos pasaban a disponer de tres días de permiso por este motivo y de veintidós días hábiles de vacaciones; quedando suprimido así cualquier incremento derivado de la antigüedad del trabajador.

Pues bien, como decíamos, se han venido planteando, tanto en sede administrativa como judicial, diversas reclamaciones en las que se pretende, bien a título individual o colectivo, el reconocimiento, como derecho adquirido o consolidado de estos días adicionales suprimidos de vacaciones o asuntos propios, partiendo de la consideración de que  el RDL 2/2012, de 13 de julio no puede alterar situaciones individuales preexistentes; es decir, que la citada normativa estaría infringiendo la prohibición de retroactividad de las leyes que proclama el artículo 9.3 de nuestra Constitución.

Frente al anterior planteamiento la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 2 de octubre, ha resuelto desestimar la demanda formulada por la Federación de Servicios Públicos (UGT-PV) frente a la Generalitat Valenciana y otras entidades dependientes de la misma.La Sentencia fija claramente en su Fundamento de Derecho TERCERO las respectivas posiciones de las partes:
La parte actora postula el derecho de los trabajadores afectados a la consolidación de los días adicionales de vacaciones y de libre disposición devengados con anterioridad al cambio normativo introducido por el RDL 20/2012, de 13 de julio, alegando que la supresión de los mismos implica una aplicación retroactiva de la norma que infringe tanto la normativa constitucional como comunitaria, con cita en la STJUE de 21 de junio de 2012 (…)
La parte demandada se opone por considerar improcedente dicha pretensión invocando el contenido de la norma aplicada, anteriormente citada.
Y, seguidamente, resuelve el conflicto colectivo planteado por la organización sindical en el sentido de descartar la existencia de un derecho consolidado en este ámbito. Así, se declara lo siguiente:

“Ante el debate jurídico planteado, la primera cuestión que debemos matizar es que a diferencia de lo sostenido por la demandante, en el presente caso no nos encontramos ante una cuestión jurídica análoga o similar a la que se planteó en torno a la supresión de la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012, pues en aquel caso se trataba de cuantías devengadas con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 20/2012 y que entendimos incorporadas al patrimonio personal del afectado, sin que pueda verse afectado por la norma posterior. En materia de vacaciones y días de asuntos propios la entrada en vigor del RDL 20/2012 no afectó a los derechos adquiridos durante el año en curso tal y como se desprende de la Diposición Transitoria Primera, que determina que el nuevo régimen jurídico desplegará sus efectos a partir del año 2013 respetando el disfrute vacacional y la disposición de días de asuntos propios prevista para el año 2012″.

Y concluye la Sala su razonamiento descartando la concurrencia de vulneración de la prohibición de retroactividad de las normas del art. 9.3 CE, “sin que tal supresión suponga aplicar la norma con carácter retroactivo pues tanto las vacaciones como los días de asuntos propios se devengan en el año natural de acuerdo con la norma vigente y en este caso el derecho transitorio determina precisamente que el cambio normativo no afectará a los derechos adquiridos para el año en curso sino que se aplicará para el conjunto de las vacaciones y permisos del siguiente año“.  

La propia norma en su disposición transitoria primera disponía que determina que los efectos de la restricción no afecten al año en curso (2012), sino a periodos sucesivos.

Finalmente, debemos considerar que, en la medida en que el referido RDL 20/2012, de 13 de julio, determinaba en su artículo 8º la ineficacia de cualquier acuerdo, pacto o convenio para el personal funcionario o laboral que no se ajustara a la nueva normativa, no cabe a través de la negociación colectiva establecer una previsión –el reconocimiento de días adicionales por antigüedad- que resulta, en definitiva, contraria a un disposición de rango superior.

La trasnochada advertencia de ilegalidad y la prevaricación genérica de los secretarios municipales

En este entorno actual en el que los términos irregularidad administrativa y delito se han equiparado -primero en la opinión pública y después en algunos juzgados-, asistimos con frecuencia a la culpabilización de los secretarios municipales por no haberse percatado de lo que ocurría en su ayuntamiento y, más concretamente, por no haber advertido la ilegalidad. Así, en general. Pero, ¿de dónde viene esa idea tan extendida como trasnochada de que los secretarios tienen la obligación de advertir las ilegalidades?

Tenemos que remontarnos a leyes preconstitucionales para comprender que, en efecto, hubo una época –no democrática- en la que los secretarios eran los ojos del gobierno estatal en un municipio y tenían que informar al gobernador civil de las ilegalidades que cometía su alcalde. Era un sistema de contrapesos –secretario y alcalde- con el que se aseguraba que las cosas ocurrieran tal y como dictaban desde Madrid.

En efecto, el art. 413.3 del Decreto de 24 de junio de 1955, por el que se aprueba el texto articulado de las Leyes de Bases de Régimen Local, de 17 de julio de 1945 y 3 de diciembre de 1953 regulaba la obligación de advertir las ilegalidades por parte de secretario e interventor:

“Art. 413.2. El Secretario y el Interventor, dentro de sus respectivas esferas de acción, incurrirán en responsabilidad si no advierten a la Corporación las manifiestas infracciones legales en que puedan incurrir con sus acuerdos.

3. Dichos funcionarios podrán advertir la ilegalidad de los acuerdos que pretendan adoptarse, mediante nota en el expediente, antes de dar cuenta a la Corporación. Podrán asimismo solicitar que un expediente o propuesta quede sobre la Mesa hasta la próxima sesión, cuando por la índole del asunto tuviera duda sobre la legalidad del acuerdo.

4. Si, no obstante la advertencia del Secretario o del Interventor, según los casos, fuese tomado el acuerdo, aquellos funcionarios estarán obligados, bajo su responsabilidad, a remitir al Gobernador Civil de la Provincia, en plazo de tercer día, Certificación del acuerdo adoptado y de la advertencia formulada. Si se tratare de acuerdos relativos a materia económica será también notificado el Delegado de Hacienda. [El destacado es propio]

Las consecuencias y la forma en que se exigían las responsabilidades a los funcionarios derivadas de estos incumplimientos, se regulaban en los arts. 414 y siguientes del texto articulado de las Leyes de Bases de Régimen Local mencionado.

El protagonismo del secretario en el funcionamiento de los Ayuntamientos de la época preconstitucional se desprende de las competencias ejecutivas que ostentaba, mucho más amplias que las actuales – era miembro de la Corporación y jefe de todo el personal- y más propias de un sistema que carecía de la democracia que vino después. Así, al amparo de lo que establecía el Reglamento de Funcionarios de Administración Local, aprobado mediante Decreto de 30 de mayo de 1952, el secretario tenía la obligación de advertir toda manifiesta ilegalidad. En concreto, los arts. 143 y siguientes del citado Reglamento de Funcionarios establecían todas las competencias y atribuciones que tenían los secretarios auténticos directores de la administración municipal y controladores de la corporación y de su alcalde (dictar todas las disposiciones de régimen interior para el funcionamiento de los servicios, adoptar las medidas necesarias para la coordinación de las dependencias, impulsar todos los procedimientos, recibir todos los días laborables a todos los servicios, vigilar la casa consistorial, abrir la correspondencia oficial, vigilar la ejecución de todos los acuerdos, etc.). Amén de las prerrogativas que ostentaban como, por ejemplo, el derecho a una casa-habitación “decente y capaz para él y su familia y si fuere posible en el mismo edificio en que tenga su sede la corporación” (art. 146 del Reglamento de Funcionarios de Administración Local de 1952). Con estas atribuciones es fácil imaginar la responsabilidad de controlar todo.

Pues bien, para sorpresa de quien no lo sepa, queremos dejar claro que lo anterior quedó superado y adaptado al régimen de la Constitución de 1978, de manera provisional, por el art. 4 de la Ley 40/1981, de 28 de octubre, por la que se aprueban determinadas medidas sobre régimen jurídico de las Corporaciones Locales. Este artículo, ya en consonancia con lo que ha venido después, circunscribe la labor de asesor jurídico de los secretarios a los casos en que se vayan a adoptar determinados acuerdos. El secretario del Ayuntamiento no informa ya sobre cualquier cuestión sino sólo cuando así sea requerido –ya sea por la materia de la que se trate o porque se le pida expresamente por la corporación-.

Después, ya con la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local la función de la secretaría municipal quedo regulada en el art.  92 bis, comprendiendo la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. En desarrollo de lo anterior se dictó el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional –véanse arts. 1, 2 y 3- que constituyen el régimen jurídico vigente de estos funcionarios.

En atención a lo expuesto, vemos que la advertencia de ilegalidad está superada hoy en día por un sistema de normas que son las propias de un estado democrático donde la legalidad de la actuación de las administraciones públicas se controla por parte de los juzgados y tribunales. Así, el art. 106.1 CE establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

En este estado de cosas, y teniendo claro que actualmente nuestro ordenamiento jurídico –aunque a veces no nos lo creamos- es el propio de un estado democrático, sorprenden sobremanera las continuas referencias en resoluciones judiciales que imputan un delito de prevaricación de forma genérica por haber omitido el deber de advertir las ilegalidades cometidas. O, algunos van más allá, y ven en esa conducta una complicidad omisiva con el delito de prevaricación que el responsable político ha podido cometer. Antes de entrar a analizar la jurisprudencia, conviene traer a colación el tenor literal del art. 404 CP, pues se puede observar claramente que el legislador no previó la modalidad omisiva en la prevaricación genérica –al contrario, sí se prevé en otras modalidades de prevaricación especial, como la medioambiental del art. 329 CP-.

“Art. 404. La la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años” [El subrayado es propio].

En coherencia con la literalidad del precepto citado, existen pronunciamientos del Tribunal Supremo que niegan la posibilidad de la comisión del delito de prevaricación en su modalidad omisiva. Así, tenemos la STS (Sala Penal) núm. 485/2002, de 14 de junio, que expresamente dice que la prevaricación sólo puede cometerse mediante una actuación positiva no siendo posible la comisión por omisión (diferencia sustantiva con el delito de desobediencia) y ello deriva de la propia literalidad del precepto cuando emplea el vocablo «dictarse».

Al margen de lo anterior, hay que traer a colación al acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Pleno no jurisdiccional, de 30 de junio de 1997 puesto que fue en él donde se decidió que se puede establecer una equiparación entre la comisión activa y omisiva cuando la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente como resolución presunta, a una resolución expresa.

La sentencia que puso en práctica el acuerdo de 30 de junio de 1997 fue la que se dictó con fecha inmediatamente posterior, la STS (Sala Penal) núm. 784/1997, de 2 de julio, que se decantó por la admisibilidad de la comisión por omisión especialmente tras la Ley 30/1992, que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

En este sentido, como se indicaba en la STS (Sala Penal) núm. 731/2012, de 25 de septiembre , una lectura atenta de dicho acuerdo permite comprender que la equiparación, en lo que a tipicidad de la prevaricación se refiere, entre la comisión activa y omisiva, se circunscribe a los supuestos en que la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente, como resolución presunta, a una resolución expresa.

Ahora bien, la existencia de esa posibilidad no alcanza a que se realice cualquier tipo de analogía sino que hay que estar a la equivalencia del art. 11 CP que tiene que ver con la equiparación de los actos presuntos y expresos. Tampoco cabe equiparar la mera omisión de actuar con la negativa a responder a peticiones o la mera omisión cuando la norma penal expresamente tipifica esa modalidad –así, por ejemplo, la prevaricación medioambiental-, lo que no ocurre en el art. 404 CP. Como expresa la citada STS de 25 de septiembre de 2012, también en la sentencia núm. 1093/2006 se recordó el Pleno no jurisdiccional del año 1997 cuando se examinó la conducta de un alcalde que no convocó el pleno que le había sido solicitado para decidir una moción de censura. Se entendió entonces que tal conducta era subsumible en el tipo de prevaricación del art. 404 CP por entender que se podía cometer por omisión. Como indica el TS “desde luego el acto de no convocar era equivalente a la expresa resolución denegatoria de la convocatoria solicitada”.

Sin embargo, continúa la STS de 25 de septiembre de 2012 diciendo que «a tales supuestos no cabe equiparar el genérico incumplimiento de cualquier deber de actuar. Así no cabe equiparar la mera ausencia de procedimiento, o su no iniciación con la adopción de una resolución de manera presunta o por silencio. Ciertamente la omisión del preceptivo procedimiento que debe preceder a la  adopción de una resolución expresa puede considerarse constitutivo de prevaricación, pero ésta se comete cuando se adopta la resolución sin tal procedimiento, es decir adopta una forma de comisión activa. Tal es el caso de la Sentencia de este Tribunal nº 861/2008 de 15 de diciembre. O el de la, entre otras, nº 755/2007 de 25 de septiembre. Pero en tales casos la prevaricación se consuma por el dictado de una resolución expresa (…)» [El subrayado es propio]

Así, concluye que no cabe la omisión genérica y abstracta del deber de inspeccionar el funcionamiento de la administración. En concreto, señala que ese mero incumplimiento de deber puramente omisivo, diferenciado de cualquier resolución expresa o presunta, no resulta tipificado. Ni un sistema democrático podría autorizar la consideración como delito de toda omisión pura en ausencia de concretas tipificaciones como las más arriba citadas. Y es que, realmente, la moda actual de atribuir conductas delictivas a los secretarios municipales por no haber denunciado determinadas actuaciones equivale a imputar a cualquier policía que, en el ejercicio de sus funciones, no se percate de los robos que se están cometiendo en la calle y en los que no está actuando.

Para terminar, hay que recordar que el dolo es otro de los elementos del tipo que han de darse para entender que estamos ante un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP. En este sentido, y al contrario de lo que sucede por ejemplo en la prevaricación judicial, a menos que se pruebe la existencia de voluntad delictiva por parte del secretario, lo cierto es que no cabría entender que estamos ante una prevaricación imprudente. En definitiva, parece difícil encuadrar en el tipo penal genérico de la prevaricación administrativa la mera inadvertencia de la ilegalidad de la que, dicho sea de paso, es muy posible que no se tenga conocimiento.

El cálculo del coste efectivo de los servicios prestados por las Entidades Locales

Acaba de aparecer publicada en el Boletín Oficial del Estado la Orden HAP/2075/2014 de 6 de noviembre, por la que se establecen los criterios de cálculo del coste efectivo de los servicios que son prestados por las entidades locales, si bien los responsables económicos de las entidades locales no deben sobresaltarse por esta nueva obligación de rendir información al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, ya que la nueva rendición afectará a la información económico-financiera correspondiente al ejercicio 2014, tal y como establece la disposición final segunda de la orden.

La aprobación de esta orden del Ministerio era esperada tras aparecer el concepto de coste efectivo de los servicios en el art. 116 ter de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LBRL) como consecuencia de la aprobación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, ya que el propio artículo establecía que los criterios para su cálculo se desarrollarían a través de la correspondiente Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

El objeto de la orden aparece en su artículo primero, que no es otro que regular los criterios de cálculo del coste efectivo de los servicios locales de conformidad con lo previsto en el citado artículo 116 ter LBRL. A este respecto el preámbulo de la orden deja claro que ésta no tiene como finalidad determinar ni fundamentar los costes de los servicios públicos que deben ser considerados en los informes técnico-económicos elaborados con ocasión de la imposición de tasas o precios públicos, ni tampoco establece el contenido de la memoria justificativa del coste de los servicios que es preciso elaborar por los municipios de más de 50.000 habitantes, en aplicación de lo dispuesto en el art. 211 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, cuando rinden la cuenta general.

En cuanto al ámbito de aplicación orden, éste viene determinado por los servicios que se presten directamente; ya sea a través de las entidades locales o a través de sus organismos vinculados o entidades dependientes.

Para calcular el coste efectivo de cada servicio la orden indica que vendrá determinado por agregación tanto de los costes directos, asociados en exclusividad a cada servicio, como de los costes indirectos. Con respecto a estos últimos el criterio establecido en la orden es el de imputar proporcionalmente, atendiendo al volumen de gasto del servicio, los gastos de los programas incluidos en las políticas de gasto de Administración General.

Sobre los costes directos imputables a los servicios la orden se extiende mucho más en su detalle, señalando que se deben tener en cuenta los costes directos que tienen relación con el servicio y derivados de:

- El gasto de personal.
– El gasto en los bienes corrientes y servicios.
– Los gastos de amortización por las inversiones realizadas tanto en el ejercicio como en ejercicios anteriores con respecto a inversiones nuevas o de reposición.
– El gasto en transferencias corrientes y de capital contempladas en los artículos 48 y 78 de la clasificación económica, es decir a familias e instituciones sin ánimo de lucro.
– Los gastos en operaciones de arrendamiento financiero con respecto a las cuotas fijadas en los contratos de arrendamiento financiero cuando se vaya a ejercita la opción de compra (concepto 648),
– Cualquier otro gasto no financiero que no haya sido señalado expresamente.

La orden indica que para el cálculo de los gastos de amortización debe realizarse una periodificación de la inversión realizada teniendo en cuenta el número de anualidades de la vida útil, si bien en el caso de aquellas infraestructuras y bienes patrimoniales sin vida útil estimada no será de aplicación dicha periodificación.

En la orden no aparece cómo se determina la vida útil de la inversión que debe ser considerada para el cálculo de la amortización, sino que se remite a los criterios que se apliquen por la entidad local de acuerdo con la normativa contable que resulte de aplicación, que en el caso de las entidades locales viene determinada por la Orden HAP/1781/2013 por la que se aprueba la Instrucción del Modelo Normal de Contabilidad Local, y su definición para el cálculo sobre la vida útil que aparece dentro de las normas de reconocimiento y valoración del Inmovilizado.

Para el caso de las entidades dependientes o vinculadas de las Entidad Local que aplican plan general de contabilidad local de empresas el coste de los servicios se calculará acudiendo a la cuenta de pérdidas y ganancias, para componer ese coste, de forma más sencilla que en el caso de la propia Entidad Local, con los importes derivados de los siguientes gastos:

- Partida 4 “Aprovisionamientos”.
– Partida 6 “Gastos de personal”.
– Partida 7 “Otros gastos de explotación”.
– Partida 8 “Amortización del inmovilizado”.

En el caso de que el servicio en cuestión se gestione de forma indirecta -lo que deberá ser indicado en la información que debe ser remitida al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas- el coste del servicio vendrá determinado por la totalidad de contraprestaciones económicas que se le abonen por la entidad local al contratista, incluidas en ellas las subvenciones a la explotación o coberturas de precios.

Si el contratista recibe su retribución directamente de los usuarios, el coste efectivo del servicio lo constituirán los ingresos por las tarifas que aquellos abonen al contratista, completado con las subvenciones de cobertura de precios. En este caso muchas entidades locales van a encontrarse con dificultades para poder rendir esa información, ya que en muchos casos no se cuenta con sistemas para controlar los rendimientos económicos que están obteniendo los gestores de determinados servicios públicos, sirviendo como justificación de esta situación incontrolada que las prestaciones económicas que reciben esos gestores son precios privados. Las entidades locales que se encuentren en esta situación deberán ir estableciendo los correspondientes controles que aseguren la obtención de una información adecuada sobre esas retribuciones.

El mecanismo elegido por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para comunicar la información sobre el coste efectivo de los servicios, será nuevamente el portal web del Ministerio y que los servicios objeto de la misma serán los de prestación obligatoria y los denominados de competencias propias, para lo que se ha incluido dos anexos en la orden que recogen el detalle de estos servicios y los programas de gastos vinculados a los mismos.

Como ya aparecía en la Ley 27/2013, la información sobre el coste efectivo de los servicios debía ser comunicada antes del 1 de noviembre de cada año, si bien la orden, como ha sido aprobada y publicada con posterioridad a esa fecha, contempla una disposición transitoria en la que se anuncia que se va producir una modificación de la Orden HAP/2105/2012 sobre el suministro de información derivado de las obligaciones establecidas por la Ley Orgánica 2/2012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Con motivo de lo anterior, la Orden ha establecido la entrada en vigor de su art. 7, relativo al suministro de información, a partir del 1 de enero de 2015. Por tanto, como se ha indicado al inicio de esta entrada, las nuevas obligaciones que surgen de esta nueva orden afectarán a la información económica del año 2014. De esta forma y con carácter excepcional la información relativa al ejercicio 2013 se va a publicar antes del próximo 1 de diciembre por parte del propio Ministerio, computando las obligaciones reconocidas a nivel de las áreas de gastos contenidas en la clasificación por programas, es decir, sin distinguir entre costes directos e indirectos de los servicios.

Por último, hay que indicar que el dimensionamiento y alcance de la información a suministrar por las entidades locales sobre el coste de los servicios, dependerá en gran medida del desarrollo que a este respecto se realice en la resolución de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local anunciada en la disposición final primera de la Orden, y que deberá estar aprobada antes del 30 de junio de 2015. Mientras eso llega, los responsables económicos municipales deberán ir trabajando en desarrollar adecuadamente la estructura presupuestaria de los gastos de los diferentes servicios, en identificar las inversiones que se encuentran afectadas a los diferentes servicios y que vida útil tienen, así como en establecer los controles adecuados sobre las retribuciones que reciben de los usuarios los contratistas que gestionan de forma indirecta determinados servicios públicos.