La tasa de reposición de efectivos en el Proyecto de Ley de Presupuestos para el 2011

El Pasado dos de octubre el Boletín Oficial de las Cortes Generales publicó el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011. En él se contienen, no solo la determinación de la previsión de ingresos y la autorización de gastos que puede realizar el Estado y los Entes a el vinculados, sino que también contiene normas de carácter temporal, relativas a materias o cuestiones que guardan relación con las previsiones de ingresos, (regulación impositiva aplicable al ejercicio, por ejemplo) y con las habilitaciones de gasto, (normas de desarrollo en materia de gestión del gasto público, entre otras) o con los criterios de política económica general que son complemento necesario para la interpretación y ejecución de los presupuestos que se pretenden aprobar.

En este ámbito, el Título III de esta Ley  se rubrica como “De los gastos de personal”, estructurándose en tres capítulos: en el primero de ellos  (artículos 22 y 23)  se define que  las Corporaciones Locales y los Organismos de ellas dependientes constituyen el Sector Público Estatal (art. 22.1.c), y se establece que, con carácter general, no habrá incremento de las retribuciones de este personal en 2011, con respecto  a las retribuciones vigentes a 31 de diciembre de 2010, es decir, que las retribuciones se congelan en los términos fijados en el Real Decreto-Ley  8/2010 de 20 de mayo. Con una novedad, las retribuciones básicas de las pagas extra de junio y diciembre, siendo menores que las de un mes normal, tienen un mínimo incremento en relación a la fijada para el mes de diciembre de 2010, por el mencionado Real Decreto-Ley, con la consiguiente problemática en el cálculo del capítulo I del presupuesto de nuestros Entes Locales, para el ejercicio 2011.

Además, el artículo 23 establece las limitaciones a la Oferta de Empleo Público u otro instrumento similar de gestión de la provisión  de necesidades de personal. En este artículo se fija la tasa de reposición de efectivos en tan sólo un 10%, excluyendo únicamente, para su cálculo, las plazas que estén incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.  Además de esto, se regula de forma muy restrictiva la contratación de personal temporal y de funcionarios interinos.

En esta  regulación  no se ha tenido en cuenta las especificidades del mundo local, y coloca a las Entidades Locales en una muy difícil tesitura:  no cumplir una norma básica, -al amparo de los artículos 149.1.13ª y 156.1 de la Constitución-, o dejar de prestar servicios básicos y esenciales para la población y el funcionamiento de las Instituciones. Piénsese que ocurriría en una entidad local de menos de 5.000 habitantes en la que se jubile el Secretario. ¿Quién levantará las actas de las sesiones plenarias, asesorará jurídicamente a la Corporación, dará fé de sus actos y acuerdos o elaborará la contabilidad?

Por este motivo, la Federación Española de Municipios y Provincias solicitó, antes de la remisión del proyecto de Ley al Parlamento para su tramitación, la inclusión de una excepción a esta norma para que las poblaciones de menos de 5.000 habitantes tengan una tasa de reposición de efectivos del 100%, y que no sea de aplicación la tasa de reposición contenida en el artículo 23 a los Servicios de prevención y extinción de incendios, al personal que tenga encomendado el desarrollo de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia y a la policía local, tal y como figuraba en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2010.

Al no verse reflejada la petición de la FEMP en el proyecto de Ley, se ha confeccionado y remitido a todos los grupos parlamentarios un borrador de enmienda al texto legal que contempla estas especificidades.

Esperemos que en la tramitación parlamentaria se atiendan las observaciones y sugerencias efectuadas por la FEMP ya que, en caso de no hacerse, como se apuntó anteriormente, serán muchas Corporaciones Locales las que se vean abocadas al incumplimiento de la norma o a dejar de prestar servicios básicos y esenciales para sus ciudadanos.

Alejandro Rivera del Cerro es economista, técnico del Ayuntamiento de Aranjuez y asesor de la Comisión de Función Pública y RR.HH. de la FEMP.

El proyecto de presupuestos deja sin efecto las medidas previstas para el pago a proveedores

Nada destruye más el respeto por el gobierno y por la ley de un país que la aprobación de leyes que no se ponen en marcha.

Albert Einstein. Mis ideas y opiniones. 1921

Este verano apareció una luz para poner solución al grave problema de muchos proveedores y contratistas que tienen pendiente de cobro sus facturas y certificaciones con ayuntamientos que están económicamente quebrados y que no pueden pagar lo que deben. Efectivamente, la Disposición Adicional 4ª de la Ley 15/2010, de 5 de Julio que establecía nuevas medidas para la lucha contra la morosidad, daba un plazo de 30 dias al Gobierno para que a través del Instituto de Credito Ofical, estableciera una linea de credito, en condiciones preferentes, dirigida a las entidades locales para facilitar el pago de deudas firmes e impagadas a empresas y autonomos con anterioridad al 30 de abril de este año. La disposición señalaba la forma en que se devolverían estos creditos, que aunque no tenía una redacción clara, difería hasta la entrada en vigor de la futura ley de financiación local, sin vinculación con la participación en los ingresos del estado.

En esta medida legal tenian puestas todas sus esperanzas muchos alcaldes y concejales de hacienda que ya no saben qué decir a la gente a la que deben, y desde luego se veía como salvación para muchos autonomos, profesionales y pymes cuya supervivencia depende de que se les pague a tiempo. Pasaron los treinta dias que era el plazo que habían dado las Cortes al Gobierno para instrumentar la medida y ésta no se adoptó. A la vuelta de vacaciones todo el mundo andaba preguntando que se sabía al respecto, cuando saldrían estas medidas y cómo se concretarían. La respuesta ha llegado en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2011. La Disposicion Adicional 18ª pretende modificar la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, señalando que su esperanzadora disposición adicional cuarta, queda redactada como sigue:

El ICO, en su función de Agencia Financiera del Estado, continuará atendiendo las necesidades de financiación de las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales conforme a los criterios de riesgo económico, financiero y presupuestario propios de su actividad como entidad de crédito, estableciendo las garantías necesarias para la cobertura de las operaciones que pudieran ser financiadas por ICO; todo ello con absoluto respeto al principio de equilibrio financiero establecido en la Disposición Adicional Sexta del RD-L 12/1995 de 28 de diciembre. Asímismo, las relaciones financieras entabladas entre el ICO y las citadas Administraciones Públicas deberán ser coherentes con el proceso de consolidación fiscal para garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas a medio plazo, conforme a los objetivos de los Presupuestos Generales del Estado para el año 2011.

Como puede observarse, se hace una declaración programatica de lo que es el ICO y a qué debe dedicarse; también desaparece la obligación del Gobierno de instrumentar una línea de crédito para que las entidades locales puedan pagar a sus proveedores.

Esto es un jarro de agua fría a las expectativas que se generaron para poder dar solución a un problema, el impago de los ayuntamientos, que va a dar al traste con muchas pequeñas empresas, todas aquellas que no tienen un banco detrás que les facilite líneas de financiación para poder aguantar hasta que se les pague. Esta situación empieza a tener tintes de emergencia para todas estas empresas que, si no pueden cobrar sus deudas, no tendrán mas remedio que cerrar y poner en la calle a sus trabajadores. Los ayuntamientos van a ser los causantes directos de la desaparición de miles de pequeñas y medianas empresas. Eso sí, en esta situación de quiebra no reconocida legalmente de muchos ayuntamientos, los acreedores que puedan aguantar al final de todo esto van a tener grandes beneficios. En los tiempos que corren, devengar unos intereses con porcentajes de dos digitos no está nada mal. Al final terminarán sangrandose las arcas municipales y el bolsillo de quienes las mantienen con sus impuestos.

Sólo cabe esperar que en el tramite parlamentario se ataje este propuesta del Gobierno de intentar no cumplir el mandato que le dio el parlamento este verano, que se mantenga la medida o que el propio parlamento, en la Ley de Presupuestos, directamente regule la linea de financiacion a los ayuntamientos para el pago a proveedores. Mientras tanto, dada la situación y puestos a incumplir, no faltará quien culpe al Gobierno del Estado de los impagos a los proveedores, entre otras cosas, porque estamos a unos meses de las elecciones locales.

La modificacion de la Ley de Contratos, realizada por la Ley 34/2010, es una amenaza para la autonomia local

La modificación que se ha llevado a cabo este verano de la Ley de Contratos, mediante la Ley 34/2010, de 5 de Agosto, entre otras novedades, ha venido a añadirle un Libro VI, con diez artículos, del 310 al 320, para regular el “régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos”. El título sobrepasa el contenido real ya que estos nuevos artículos pretenden conseguir un cuerpo normativo de este recurso administrativo, incluyendo el tribunal u órgano especial independiente que ha de resolverlo, pero nada se regula acerca de esos otros medios alternativos de la resolución de conflictos que se dan en la contratación. Es un pequeño detalle del cúmulo de imprecisiones, confusiones y en definitiva, mala técnica legislativa que pone de manifiesto esta modificación.

Según se señala en el propio preámbulo de la Ley, la modificación tiene como objetivo primordial hacer efectivas las resoluciones que se dicten en los recursos que se interpongan, y que estas resoluciones sean adoptadas por órganos independientes de quien resolvió o tramitó el procedimiento objeto de recurso, trasladando de este modo, a nuestro ordenamiento Directivas Comunitarias. En la administración municipal, por su propia configuración, normalmente los órganos con competencia para resolver, tienen también competencia para entender de los recursos que se presenten contra su actuación, agotando de esta manera la vía administrativa. Naturalmente esta actuación está dotada de ejecutividad y de la presunción de legalidad, siendo revisable únicamente en vía jurisdiccional, que puede suspenderla cautelarmente o incluso, llegar a anularla.

El Consejo de Estado cuando dictamino este proyecto abogaba por la revision  de organos judiciales. Sin embargo, apartandose de esta recomendacion, el nuevo artículo 311 de la Ley de Contratos configura unos órganos que pretende que estén especializados y que sean independientes, con naturaleza administrativa, para conocer de estos recursos especiales de revisión en materia de contratación. En el caso de la Administración del Estado se crea para tal fin, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, previéndose también la existencia de Tribunales Administrativos Territoriales, con sede en cada capital de comunidad autónoma, según señala la Disposición Adicional 1ª.  Para las comunidades autónomas, el artículo 311 en su apartado 2, señala que serán ellas mismas las que regulen estos órganos especiales para resolver dichos recursos administrativos. Estos órganos pueden ser unipersonales o colegiados, debiendo ostentar, las personas que lo integren, las cualificaciones jurídicas y profesionales que garanticen el adecuado conocimiento de la materia. Asimismo se señalan algunas prevenciones para garantizar la independencia de esta instancia.

De la misma manera, siguiendo un criterio similar y respetando la autonomía que proclama sobre los distintos niveles de la organización territorial del Estado el artículo 137 de la Constitución, para las corporaciones locales, debería haberse dispuesto que fueran los plenos municipales quienes establecieran sus correspondientes normas para crear estos órganos, con respeto a la independencia en el ejercicio de su función, por parte de las personas que los integren y asegurando su competencia profesional. Pero desgraciadamente no ha ocurrido así; el apartado 3 del artículo 311 que comentamos, ha dejado una norma en blanco para que sean las comunidades autónomas quienes, en el ejercicio de sus competencias en materia de régimen local, establezcan la normativa al respecto. Con una formula de cierre, para el caso de que alguna comunidad no haga previsión normativa expresa para la resolución de estos recursos de los ayuntamientos. En ese caso serán los propios órganos a los que la comunidad tenga encomendada la resolución de los suyos, quien resolverá también los que impugnen contrataciones municipales. Con esta fórmula el legislador estatal no solo nos ha dejado a expensas de la mayor o menor sensibilidad que cada comunidad tenga con la autonomía local, sino que ha dado una idea peligrosa, en caso de no establecer normativa para regular este asunto para los ayuntamientos, en tal caso, los recursos que se les presenten los resolverán los órganos o tribunales que disponga la propia comunidad para sí misma. Al día de la fecha, en tanto las comunidades no regulen esta materia los recursos que se presenten, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª, los resuelven los mismos órganos que lo venían haciendo.

Es de esperar que los ayuntamientos tomen conciencia de la importancia que tiene para ellos que sus resoluciones, en una materia tan importante como la contratación, que al fin y al cabo es la gestión de sus gastos, no sean revisadas por órganos de otra administración, sino que sean órganos municipales, especiales y dotados de la independencia que corresponda, quienes agoten la vía administrativa, siendo revisados únicamente por la jurisdicción, pero no por otra administración, puesto que esto supondría quebrar la autonomía e independencia que han de tener las instituciones municipales, cuyas corporaciones, no debemos de olvidar, son elegidas por sufragio. Confiemos en que a través de los órganos de la Federación de Municipios, en las distintas comunidades, se tomen las iniciativas precisas para que las comunidades autónomas actúen como es de esperar, con el respeto que merece la autonomía local. Este respeto comporta que de la misma manera que el legislador estatal ha fijado unos criterios básicos para que cada comunidad regule sus órganos especiales, igualmente las comunidades deberán dejar, con los mismos criterios, que sean órganos municipales, especiales e independientes, los que resuelvan los recursos que se presenten frente a sus contrataciones.

Si esto no fuera así, sino que por el contrario fueran los órganos de la comunidad los que resolvieran los recursos que se plantearan frente a las contrataciones municipales, los conflictos que esto puede acarrear son muy importantes en el terreno de la gestión, más allá del ataque a la autonomía que supone aumentar la tutela de una administración sobre otra. Solo apuntaremos dos muy brevemente,

i) En esa especie de, “yo me acuso, póngame la penitencia pero déjeme hacer”, que regula el nuevo artículo 38 de la Ley de Contratos, no veo claro, desde una perspectiva de legitimidad, cómo articular la reducción del presupuesto de un Ayuntamiento desde un órgano de la comunidad, por muy especial e independiente que sea.

ii) Podemos encontrarnos con pleitos en la jurisdicción contenciosa en los que no haya una administración defendiendo el acto recurrido. A la vista del nuevo artículo 21.3 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, como el órgano que resolvió el recurso no es parte demandada y posiblemente el Ayuntamiento en cuestión tampoco este de acuerdo con lo que ha resuelto dicho órgano, es posible que no comparezca para defender algo que no resolvió él y que precisamente ha venido a anular la actuación municipal. En estos casos será el propio ayuntamiento quien seguramente recurra al discrepar de la resolucion del organo especial.

Hay bastantes más, pero creo que estas dos son suficientes para darnos cuenta de la grave problemática que se genera cuando alguien no tiene que defender sus actos. Para terminar hare dos alusiones a la deficiente técnica legislativa de la reforma, de la que algún día daré aquí mi propia explicación,

i) Hay prevenciones que pueden generar el desastre que se teme. ¿Hacia falta redactar el apartado 5 del artículo 316? ¿En qué clase de órganos especiales e independientes se ha pensado a los que hay que hacerles semejante advertencia? ¿Los bienes jurídicos que pretende proteger la norma, no lo están ya suficientemente en el ordenamiento vigente?

ii) El apartado d) de la Disposición Transitoria 2ª, que regula la situacion hasta tanto se ponen en marcha los organos especiales, pone bajo sospecha cualquier contratación que sea recurrida, se carga la ejecutividad de los actos, y hasta tanto no sean firmes las resoluciones en las que no se dé satisfacción plena al recurrente (o habiéndole dado satisfacción plena hubiere otros interesados distintos del recurrente), no pueden ejecutarse. Y termina modificando la Ley de la Jurisdicción, sin saber muy bien cómo articularla, ya que si el interesado recurre en vía jurisdiccional, la resolución no es ejecutiva hasta que el órgano jurisdiccional decida sobre la suspensión, ¿y si el recurrente no ha instado la medida cautelar en esta vía?

En fin, a esta reforma, como ya ocurriera con la Ley de Contratos de 2007, es aconsejable acercarse con un bote de aspirinas a mano.

Los tribunales empiezan a poner multas a los alcaldes que no pagan

A finales de julio pasado, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Sevilla ha dictado un auto resolviendo un incidente de ejecución de sentencia recaída en un recurso que data, su interposicion, del año 2000. El auto trae causa en el fallo que reconoce el derecho a que se le abonen unas cantidades a  la mercantil recurrente. La Sala, “visto el tiempo transcurrido”, (ahora hace justo un año que se dicto la sentencia), entiende que ya no caben “alegaciones dilatorias”, pues  según se ha acreditado, el ayuntamiento ha aprobado los presupuestos y operaciones de crédito, sin que el pago objeto de la condena cuya ejecución se insta, haya sido merecedor de consideración alguna. No haremos ningun comentario sobre  los nueve años que el resurso ha estado en sede jurisdiccional previamente a ser resuelto.

El auto que comentamos tiene tres pronunciamientos:

  1. Imponer al ayuntamiento, en la persona de su alcalde, la obligación de pagar en el plazo máximo de un mes la cantidad adeudada objeto del fallo.
  2. Al secretario del ayuntamiento se le obliga a la notificación del auto al alcalde, en el mismo día en que lo reciba, dando cuenta a la Sala de esta responsabilidad “directa y personal” que se le impone.
  3. Finalmente, al alcalde y al secretario, se les apercibe de que el incumplimiento de las obligaciones anteriores dará lugar a la imposición, a uno y a otro, de multas coercitivas cada siete días, hasta que cumplan sus obligaciones: el secretario la de notificar tan pronto como reciba la resolución, y el alcalde la de pagar en el plazo del mes.

Desconocemos si este auto ha sido recurrido por los abogados del Ayuntamiento de Castilleja de Guzman o si, por el contrario, ha pagado ya a la empresa acreedora, Aroa S.L., pero mas allá de estos detalles, la forma de proceder por la Sala para poder hacer ejecutar lo juzgado merece algunas consideraciones.

Empecemos por lo que le ha caído al secretario. Sabíamos de las muchas ocupaciones y responsabilidades de estos profesionales, lo que aún no habíamos visto todavía era el hecho de que les obligaran a hacer de agentes judiciales, bajo sospecha de que puedan desobedecer y no notificar, e incluso advertirles del posible apercibimiento por la omisión del encargo. Queremos pensar que al tratarse de un pueblo de menos de 5.000 habitantes, la Sala ha considerado a este funcionario como Secretario del Juzgado de Paz, aunque puestos a actuar con ese rigor y exigencia, debería haberse procedido mediante exhorto a dicha oficina judicial.

De una manera u otra, quiero aprovechar para denunciar algo que viene siendo una practica denigrante para los secretarios de ayuntamiento, ya que a menudo contemplamos con estupor como desde los ámbitos judiciales no se trata a estos profesionales conforme a las responsabilidades que la legislación vigente les encomienda, sino que se les considera una especie de “mandamases” municipales, hecho que nada tiene que ver ni con los tiempos ni con las leyes vigentes, para exigirles lo que a cada cual se le ocurre que deberían haber hecho o dejado de hacer. Esto crea unas inseguridades en las administraciones locales que a menudo ocasionan que el secretario no solo esté pendiente de lo que es su responsabilidad conforme a su puesto de trabajo, sino que necesariamente y por la cuenta que le trae (y a pesar de que la gente de su alrededor no siempre lo entienda), ha de pensar en la forma en que se le puede percibir desde otros ámbitos, mas allá del estricto contenido legal de sus responsabilidades que le marca la ley. Llegados a este punto, el trabajo de estos profesionales se convierte en una representación con fantasmas.

En cuanto a los pronunciamientos para el alcalde, vaya por delante que ante una conducta contumaz y maliciosa que incumple una resolución judicial, desde luego entendemos que no cabe otra opción mas que la de dar traslado al Ministerio Fiscal para la exigencia de responsabilidades penales, tal como señala el articulo 112 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Lo normal será, en el caso que nos ocupa, que si el ayuntamiento no paga en el plazo del mes concedido, previa audiencia al alcalde que no cumple, se imponga la multa si es que no puede acreditar justa causa del impago. El auto que comentamos deja la deducción de testimonio de particulares, es decir, el incio de la vía penal por incumplimiento, para cuando no se paguen las multas y se proceda contra su patrimonio. Si la deuda es muy cuantiosa y el ayuntamiento no puede liquidarla completamente en el plazo dado, habrá que ver a que solución se llega con un plan de aplazamiento y fraccionamiento. Igualmente, si el ayuntamiento tiene otros acreedores (como es de suponer) que ven peligrar sus pagos cuando se afronten éstos, no sabemos que posición tomaran.

Mas allá de actuaciones de alcaldes que pudieran ser constitutivas de ilícitos penales que desde luego entendemos que han ser enjuiciadas allí donde se produzcan, el pago de deudas de los ayuntamientos no puede solucionarse con la imposición de multas a los alcaldes. De ser así, ¿Qué persona en su sano juicio puede presentarse a la alcaldía de su pueblo, sabiendo que está quebrado y que no puede pagar lo que debe, con la amenaza de que si no paga le pondrán las correspondientes multas?

Hay un problema muy serio con la financiación de los ayuntamientos que ya no puede demorarse más, pero que se seguirá demorando. Sirva como ejemplo el incumplimiento  por parte del Estado de lo dispuesto en la disposicion adicional cuarta de la Ley 15/2010, de 5 de julio. Desde las demás administraciones y poderes del Estado se seguirá exigiendo a los ayuntamientos que hagan lo que hay que hacer desde lo publico, que presten los servicios básicos sea como sea, porque hacerlo bien es imposible en las condiciones en las que se les encomienda. Y que la providencia divina se encargue de que nadie mire o exija rigurosamente el cumplimiento de las leyes.

Mientras este asunto de la financiación se demora, en el anteproyecto de Ley de Gobierno Local que según parece está próximo a entrar en Consejo de Ministros, se podrían adoptar un par de medidas que vendrían bien, algo más interesante que lo que se ha propuesto en los anteproyectos que hasta ahora se han conocido, los cuales, sinceramente, ni matan ni sanan.

Una es la prohibición de que la administraciónes estatal y autonómica sigan haciendo “regalos envenenados” a los ayuntamientos. Esos programas condicionados y mal financiados a los que ningún alcalde puede renunciar, del tipo de piscinas cubiertas, escuelas infantiles y otros, que terminan por lastrar las oportunidades de la ciudad. Se trata simplemente de dar cumplimiento a la Carta de Autonomia Local.

La otra tiene que ver con el principio de confianza que preside la convivencia en toda sociedad avanzada. En esta crisis en la que navegamos, todos creemos que si nuestro banco se va a pique, se sabe quien responderá de nuestros ahorros. Si no fuera así, hace ya tiempo que nos hubiéramos destrozado, los unos a los otros, frente a los cajeros. Los trabajadores de una empresa cuentan con el fondo de garantía salarial para poder cobrar de las empresas que fracasan. Las competencias en materia de regimen local estan distribuidas entre el Estado y las Comunidades Autonomas. El Ministerio de Hacienda y las correspondientes consejerías autonómicas están ejerciendo la tutela financiera sobre los ayuntamientos, con unos resultados que dejan mucho que desear. Puesto que los ayuntamientos no pueden declararse en concurso de acreedores, y puesto que las administraciones que se atribuyen competencia sobre los municipios  no son capaces de evitar políticas locales que a veces, en el terreno economico, son  imposibles de cumplir por la insolvencia del ayuntamiento en cuestion, alguien  debería de responder, en última instancia, frente a los acreedores municipales.  Al fin y al cabo, muchas comunidades autonomas están respondiendo hasta de los desaguisados de cualquier club de futbol, sin comérselo ni bebérselo. Este deporte es importante y más este verano que nos ha hecho creernos los amos del mundo, pero no es menos importante la limpieza de la ciudad, el mantenimiento de colegios y centros de mayores y muchas otras cosas de las que se ocupan los ayuntamientos como buenamente pueden, sin que ello tenga la menor importancia, por lo que parece en estos tiempos.

Las novedades introducidas por la modificación de la Ley de Contratos del Sector Público realizada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto

Mañana entra en vigor la Ley 34/2010, de 5 de agosto (BOE de 9-08-10), de modificación, entre otras, de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), introduciendo importantes novedades respecto a la regulación anterior.

El motivo de la reforma ha sido la aprobación de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, que tiene como principal finalidad mejorar la eficacia de los procedimientos de tramitación de los recursos en materia de contratación así como luchar contra la adjudicación directa ilegal, calificada por el Tribunal Europeo como la infracción más importante del derecho comunitario en materia de contratos públicos.

Ya comentamos hace unos meses en nuestro blog, con motivo de la publicación del Proyecto de Ley de modificación de la LCSP, la principal novedad que introduciría la nueva regulación, como era el hecho de que el recurso especial en materia de contratación ya no sería resuelto por el órgano de contratación sino por un órgano independiente.

Ahora que ya se ha publicado la modificación de la ley, podemos señalar las principales novedades introducidas y que enumeramos a continuación:

Primera: Se introduce una nueva tramitación del Recurso Especial en materia de contratación, para lo cual se añaden 11 nuevos artículos (arts. 310 a 320 de la LCSP).

En este punto la principal modificación, como hemos comentado anteriormente, es la resolución del recurso especial por un órgano independiente del órgano de contratación, que en el ámbito de la Administración del Estado será el nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y en el ámbito de las Comunidades Autónomas (CCAA) y los municipios será el órgano creado al efecto por las CCAA. Por tanto, en el caso de las CCAA y Entes Locales (EELL) esta modificación no será efectiva hasta que las CCAA no aprueben la creación de dicho órgano.

Por otro lado, con la finalidad de garantizar los efectos de la resolución que se dicte, la nueva ley introduce la posibilidad de solicitar cualquier medida cautelar -no sólo la suspensión del acto impugnado-sino incluso, antes de la interposición del recurso, debiendo resolver sobre dichas medidas en los cinco días hábiles siguientes a su solicitud, previa audiencia del órgano de contratación en los dos primeros días hábiles.

Por otra parte, el plazo para la interposición del recurso se establece dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado. Pero, de forma previa a la interposición del recurso ante el órgano especializado, el recurrente deberá presentar un escrito ante el órgano de contratación anunciando la intención de interponer recurso y el acto que se impugna.

Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso se da traslado a los interesados para que formulen alegaciones. Una vez recibidas las alegaciones o trascurrido el plazo, el recurso se resolverá en los cinco días hábiles siguientes.

Contra la resolución dictada en este procedimiento sólo cabrá Recurso contencioso administrativo, si bien la parte demanda de dicho procedimiento no será el órgano especializado que ha dictado el acto objeto del recurso, sino, dentro del ámbito local, el Ayuntamiento interesado.

Quizá la cuestión más importante de esta reforma consiste en el hecho de que un órgano ajeno al Ayuntamiento, perteneciente a otra administración va a revisar la actuación municipal, agotando la vía administrativa. Esto afecta de una manera muy importante a la autonomía municipal, y tiene unas consecuencias muy importantes para la revisión en vía jurisdiccional. Estas cuestiones no son objeto de esta entrada. Estas cuestiones tendremos que analizarlas posteriormente de manera individualizada, dado que aquí solo trataremos ahora las modificaciones planteadas en la gestión de la contratación.

Segunda: Por otra parte, se introducen nuevos supuestos especiales de nulidad contractual (artículos 37 a 39 de la LCSP), para los casos en que se incumpla la obligación de publicar en el DOUE, cuando no se haya formalizado el contrato en el plazo establecido en la ley o cuando la infracción afecte a la inobservancia de los plazos de suspensión previstos en la ley, entre otros.

La cuestión de nulidad deberá plantearse ante el nuevo órgano especializado previsto en el artículo 311.

No obstante, la propia ley prevé que, aún concurriendo causa de nulidad del contrato, el órgano competente para declarar la nulidad, también podrá acordar el mantenimiento de los efectos del contrato, siempre y cuando concurran razones imperiosas de interés general que lo exijan. En estos casos, la nulidad del contrato deberá sustituirse por alguna de las sanciones alternativas previstas en la ley – imposición de multas al poder adjudicador o reducción de la duración del contrato-.

Tercera: Se refunden en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo.

Sin embargo, pese haber suprimido el acto de la adjudicación provisional, se seguirá debiendo acudir al órgano de contratación en dos ocasiones como se venía haciendo hasta ahora, dado que la ley prevé que sea el órgano de contratación el que requiera a la empresa que ha presentado la proposición más ventajosa para que presente la documentación necesaria, antes de acordar la adjudicación definitiva.

El haber refundido la adjudicación provisional y definitiva en un solo acto ha llevado a la necesidad de modificar un gran número de artículos en la ley, si bien la modificación en la mayoría de estos artículos ha consistido simplemente en eliminar al acto de adjudicación la calificación de provisional o definitiva. No obstante en el caso de los artículos 135 y 140 sí se han llevado a cabo modificaciones sustanciales que pasamos a detallar.

En el artículo 135 se introducen las siguientes novedades:

  • El plazo para la presentación de la garantía definitiva y el resto de documentación necesaria para la adjudicación será de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido requerimiento del órgano de contratación para su cumplimentación. Dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la documentación, el órgano de contratación adjudicará el contrato, que deberá ser notificada a los licitadores y simultáneamente publicada en el perfil de contratación.
  • Otras de las modificaciones más significativas es que, ahora, las notificaciones deberán contener la información necesaria que permita al licitador excluido interponer un recurso suficientemente fundado, de manera que habrá que detallar las características y ventajas de la empresa que ha resultado adjudicataria, así como las razones por las que se rechazado la candidatura de cada licitador, con el límite del artículo 137 referido a la información no publicable.
  • Por último, la ley introduce la posibilidad de remitir la notificación de la adjudicación por correo electrónico a la dirección que hubiesen facilitado en su la documentación administrativa de su plica.

Para ello, se introduce, dentro del artículo 130, apartado d, dentro de los documentos que es preciso cumplimentar en el Sobre que contiene la documentación administrativa, la inclusión de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones

Por su parte, el artículo 140 modificado establece como plazo para la formalización del contrato 15 días hábiles, a contar desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. En el caso de los contratos susceptibles de recurso especial, no se podrá proceder a la formalización del contrato hasta que no trascurra dicho plazo, para asegurar así que ningún licitador se pueda ver privado de la posibilidad de interponer recurso.

Cuarta: Por otra parte, el artículo 138 de la LCSP introduce otra de las modificaciones más novedosas, como es la obligación de publicar la formalización de los contratos.

El motivo de esta modificación responde a la necesidad de que los interesados tengan conocimiento de la fecha de formalización de los contratos para que así, en caso de incumplimiento del plazo establecido para ello en el artículo 140.3, los interesados puedan interponer la correspondiente cuestión de nulidad ante el órgano competente.

Quinta: Otro de los aspectos destacables de la modificación de la ley, viene relacionado con la garantía provisional que se venía exigiendo a los licitadores para la presentación de sus ofertas. Con la nueva regulación ya no se trata de que la exigencia de dicha garantía sea una decisión potestativa para el órgano de contratación, sino que ahora cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá  justificar suficientemente en el expediente las razones por las que estima procedente su exigencia para ese contrato concreto. En resumen, que cuando se exija una garantía provisional habrá que motivar dicha exigencia para cada contrato concreto.

Y ya para cerrar el capítulo de modificaciones introducidas por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, es preciso subrayar, por su importancia, las disposiciones transitorias introducidas:

  • En la DT segunda, se establece un régimen supletorio para las CCAA y, en consecuencia también para el ámbito de los Ayuntamientos, hasta que las CCAA regulen ante qué órgano debe incoarse la cuestión de nulidad prevista en los artículos 37-39 de la LCSP o interponer recurso especial. Hasta entonces, el régimen supletorio establece que la competencia para la resolución del recurso especial de contratación continuará encomendada a los órganos de contratación. Pero, por lo demás, serán de aplicación los nuevos artículos que regulan la tramitación del recurso especial (312-318 de la LCSP), que podrá interponerse frente a los actos contenidos en el artículo 310.2 LCSP.
  • En la DT tercera se regula qué régimen es aplicable a los procedimientos que se encuentren en curso en el momento de la entrada en vigor de la modificación de la ley, distinguiendo dos supuestos:

    • En el caso de los procedimientos de recurso especial en materia de contratación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo a la legislación anterior.
    • Sin embargo, en los procedimientos de contratación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, se podrá interponer la cuestión de nulidad o el recurso especial conforme a la nueva regulación, siempre y cuando se planteen contra actos dictados con posterioridad a su entrada en vigor.

Una vez vistas las principales modificaciones introducidas, si las analizamos en su conjunto vemos que de nuevo se ha vuelto a llevar a cabo una reforma precipitada y sin haber pensado las consecuencias de su aprobación. ¿O acaso se prevé en algún apartado de la ley una mayor dotación a los Ayuntamientos de medios personales y humanos para poner en marcha la reforma hasta que las CCAA decidan crear un “órgano especializado”? ¿O de qué ha servido suprimir el acto de adjudicación provisional si aún así es preciso acudir en dos ocasiones al órgano de contratación? Habrá que esperar, por tanto, a ver como se van resolviendo todo este tipo de cuestiones a partir de mañana que entra en vigor esta reforma.