Las elecciones que vienen, ¿cambio de políticos o de políticas?

Cuando pasen las próximas elecciones, después de que termine esta feria de vanidadestiempo de rebajas en que se han convertido las campañas electorales, los nuevos ayuntamientos tendrán nuevos políticos, junto a otros que ya están. Llegaran nuevos concejales y alcaldes, otros revalidaran sus cargos, y otros cambiaran sus papeles en las funciones de gobierno y de oposición. Pero la cuestión es que en el medio plazo, cuando todo esto acabe, en el próximo mandato, en los próximos meses, más allá de los cambios de concejales, de alcaldes, e incluso de partidos, va a ser preciso un cambio no solo de políticos y de personas, sino también y sobre todo, un cambio de políticas en el gobierno de las ciudades.

La inviabilidad e insostenibilidad del modelo actual de gestión de nuestras ciudades tiene muchas causas de diversos orígenes, y cada una de ellas con multitud de variables. Desde luego no falta quien entiende que esto lo tienen que arreglar otras instancias superiores, digamos que el Estado, por muchos motivos, todos ellos tan legítimos como repetidos. Mala e injusta financiación, servicios impropios y un largo etcétera por todos sabido. A esta solución nos apuntamos todos, pero si no llega o llega de manera insuficiente, no estaría de más que fuéramos pensando en políticas propias que permitan asegurar y hacer viable el modelo de ciudad que cada gobierno municipal pretenda.

Los nuevos gobiernos locales se van a enfrentar a unos consistorios que en la mayoría de los casos no son viables en términos financieros, tienen más gastos que ingresos y acumulan una deuda que amenaza la ruina de las pequeñas y medianas empresas que les prestan servicios. Las grandes, las que tienen aguante o un banco que les financie, están incrementando sus beneficios a costa de los altos intereses que diariamente les genera la morosidad de las tesorerías municipales. Algún día el Ministerio de Economía y Hacienda entenderá que más allá de las estadísticas, es más conveniente para todos deber a los bancos y no a los acreedores, que a unos se les empobrece hasta su ruina y a otros se les enriquece con los intereses de demora.

Antes o después los nuevos ayuntamientos tendrán que afrontar un cambio de rumbo, una reorientación de la forma en la que se viene gestionando la ciudad. Muchas de las políticas que se están implementando en la ciudad no son sostenibles en el medio y largo plazo. No se pueden mantener y a lo mejor es que ni siquiera son necesarias, en términos de necesidades y demandas de los ciudadanos. Es imprescindible que los compromisos de gasto que se adopten puedan mantenerse en el presente y en el futuro para que puedan aprobarse. Los aires de rigor presupuestario y financiero de Europa y de los tiempos, no van a permitir las alegrías de otros momentos.

Realmente estos ajustes aunque resulten muy duros ponerlos en marcha, sobre todo por los recortes de personal que comportaran, para la ciudad no tienen por qué suponer grandes traumas, siempre que no se intente recoger de donde no hay. Es decir, hacer recortes en programas y servicios con un peso relativo muy reducido en el presupuesto y con unas repercusiones sociales grandes. Estos ajustes debieran de hacerse de aquellos capítulos y programas presupuestarios de mayor peso y con un impacto bastante neutro. Dos ejemplos;

  • El nivel de equipamiento y de infraestructuras de que disponen en general las ciudades es bueno. Casi se agradecería que no se hicieran obras que nadie sabe para qué sirven, aparte de molestar a la gente que no puede cruzar la calle y de poner a la ciudadanía al borde de los nervios con el ruido. La ciudad no puede ser una especie de proyecto inacabado durante cuatro años, para después alcanzar una foto gloriosa de campaña electoral. Esto solo pasa en España, no hay ningún país de nuestro entorno que tenga permanentemente la ciudad “patas arriba”. Ya basta aquello de ensalzar la inversión y demonizar el gasto corriente. No hay quien entienda que hacer un hospital es bueno y contratar médicos es malo. Aquello de que toda infraestructura en si misma genera un desarrollo es muy discutible. Veremos ahora como se genera la actividad que necesitan tantos auditorios y similares.
  • Se ha acostumbrado a la ciudadanía a unos servicios muy caros, que en la mayoría de los casos nadie los ha pedido y cuya conveniencia, en términos de coste/beneficio, en muchos casos es un autentico disparate. Habrá que ver cuántas piscinas cubiertas dejamos de financiar entre todos (las pagara quien las utilice), de cuantos contenedores soterrados podemos prescindir y a cambio, cuantos mayores y niños se puede atender en centros de día y escuelas infantiles. Hemos privatizado la gestión de grandes servicios, más pendientes del procedimiento administrativo de contratación que de su gestión, explotación y coste. En muchas ocasiones la empresa ha seguido haciendo igual o peor lo que hacíamos, incrementado con gastos generales, beneficio industrial e impuestos. Tiene que crecer la cultura de la ingeniería en la gestión de la ciudad, tanto para definir las condiciones de los contratos que se adjudican, como para su seguimiento y control.

Realmente lo que tendrán que hacer los próximos ayuntamientos es algo muy normal pero que se ha hecho poco hasta ahora; política, estudiar necesidades y priorizar recursos. En muchos casos, hasta ahora, los alcaldes y concejales eran una especie de “hadas” o “conseguidores” que unas veces hacían lo que a su gloria convenía y otras  daban a todo el mundo lo que pedía, sin pensar si lo tenían o no, si se podía o no. No está mal que esto se acabe.

Finalmente hay una cosa que le supondrá malos ratos a los regidores. Me estoy refiriendo a algo que no forma parte de las medidas para encarar el futuro sino para salir del presente. Es el pago de la deuda acumulada. En la mayoría de los casos la tesorería municipal no puede atender en plazo el pago a acreedores. Los plazos se alargan años. Cada acreedor tiene una situación distinta y acude a unos u otros mecanismos para poder cobrar. Los hay que se van a la quiebra, otros a los tribunales. Los tesoreros y los alcaldes tendrán que preparar planes de pagos serios y convincentes. No hay que ser muy sagaz para darse cuenta que en esta situación de ruina para muchas empresas, por los dilatados plazos de pago, los ordenadores de pagos, tendrán que defender la bondad de su actuación ante las múltiples querellas que se les presentaran, por lo justo o injusto de haber pagado a unos y no a otros.

Iniciativas de los Ayuntamientos para reclamar el canon digital


Desde que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) se pronunciase en su Sentencia de 21 de octubre de 2010 acerca del concepto de “compensación equitativa”, más conocido como “canon digital”, que recoge el artículo 25 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI), mucho se ha escrito acerca de la interpretación que el tribunal europeo había otorgado a dicho concepto y de cómo ésta iba a influir en nuestro sistema legal.

Pues bien, ahora, ya tenemos una sentencia de un tribunal español, que ha aplicado la doctrina del TJCE a un supuesto concreto. Dicha sentencia ha sido dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el conocido procedimiento seguido por la mercantil Padawan, S.L. frente a la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), que fue la que hizo “saltar la liebre”, es decir, quien planteó la cuestión prejudicial que dio lugar al pronunciamiento del TJCE.

Para comprender el entramado de la cuestión, debemos partir de lo preceptuado por el artículo 25 de la LPI. Para recaudar la compensación equitativa  que prevé esta norma,  se obligó, por medio de la Orden Ministerial de 18 de junio de 2008, a las empresas vendedoras de soportes digitales, a aplicar el “canon digital”, que gravaba la compra de dichos productos. (CD-Rs, CD-RWs, DVD-Rs, y aparatos de MP3). Y, posteriormente, a abonar a la SGAE, o entidad gestora correspondiente, la parte del precio obtenido por la aplicación de dicho canon, recaudándose así la compensación equitativa establecida por el artículo 25 de la LPI, en beneficio de estas entidades que gestoras de derechos de autor.

Es precisamente en este contexto en el que surge la reclamación de determinadas cantidades en concepto de compensación equitativa por la SGAE frente a Padawan, S.L., y la oposición de esta última con base en un único fundamento: la venta de determinados productos a entidades públicas, empresas y profesionales que adquirían los soportes digitales con fines distintos a la copia privada.

Siendo esto así, y con gran acierto por la Audiencia Provincial de Barcelona se planteó por ésta la cuestión prejudicial que dio lugar al pronunciamiento del TJCE, que tal y como se sospechaba puso de manifiesto que, si bien el canon digital puede ser considerado un sistema válido para la recaudación de la compensación equitativa, éste no puede ser aplicado de forma indiscriminada, limitando los derechos de reproducción y afectando con ello al buen funcionamiento del mercado interior, sino que únicamente, y como la propia norma recoge, debe aplicarse a los consumidores, particulares, que presumíblemente adquieran los soportes mencionados para la copia privada.

En este mismo sentido, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, que mediante la sentencia de 2 de marzo de 2011, ha estimado el recurso de apelación interpuesto por Padawan, S.L. frente a la SGAE, exonerando definitivamente a esta sociedad del pago del canon digital respecto de aquellos soportes digitales que no fueron vendidos a particulares, o si lo fueron, no es presumible que  tengan como finalidad la copia privada. Ello, obviamente, mediante la prueba pertinente que acreditó que determinados soportes digitales no fueron vendidos a particulares, que presumiblemente pudieron destinar dichos soportes a los fines “proscritos”, sino que lo fueron a entidades públicas, empresas,  profesionales y otros adquirentes, cuyo fin no era otro que disponer de soportes digitales de almacenamiento de datos e información.

A la vista de lo anterior,  dicha sentencia abre la puerta a la reclamación de todas aquellas cantidades satisfechas en concepto de canon digital por soportes digitales cuyo verdadero fin no era la copia privada, en este sentido el abogado de Padawan, S.L. incluso ha manifestado que “esta sentencia abre la puerta a solicitar la exención por parte de particulares del pago si acreditan que no han hecho empleo de la copia privada. En estos momentos no hay un mecanismo para ello, por lo que el particular debería de dirigirse a una instancia judicial o acreditarlo en el momento de la compra”.

Si bien no es objeto de esta entrada la reclamación del canon digital satisfecho por los particulares, ni lo que esta interpretación jurisprudencial del canon digital va a suponer para ellos, lo cierto es que es evidente que, de la misma, derivaran problemas de distinta naturaleza. Quizá el mas importante sea que al tratarse de particulares, para fundamentar adecuadamente su reclamación, deben romper la presunción de que el material que adquieren no se destinará a copias privadas.

En cuanto a las administraciones públicas, que es lo que nos ocupa en esta entrada, ha de admitir que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona abre la posibilidad de reclamar las cantidades satisfechas en concepto de canon digital, pero con determinadas cautelas que presumiblemente quedarán resueltas cuando se vean los cauces que se pueden seguir.

Nada más conocer la Sentencia del TJCE fueron muchos los ayuntamientos que se apresuraron a adoptar los acuerdos pertinentes para el ejercicio de las acciones de reclamación de las cantidades satisfechas en concepto de canon digital, cuando aun no se conocía la influencia y repercusión que dicha sentencia iba a tener en el procedimiento seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sobre todo teniendo en cuenta que el TJCE únicamente resuelve la cuestión prejudicial planteada, esto es, la correcta trasposición de la Directiva 2001/29 al ordenamiento jurídico español, pero no entra a resolver el fondo del asunto que se estaba dilucidando ante la Audiencia Provincial.

Ahora, dada la importancia del pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, que da un vuelco a la aplicación del canon digital, y con el respaldo del TJCE, es cuando el Gobierno se ha visto obligado a pronunciarse para apaciguar los distintos frentes que, en relación con el mismo, se estaban abriendo. El Gobierno ha querido zanjar la cuestión, indicando que la Orden Ministerial de 18 de junio de 2008 no ha sido derogada, sigue vigente, y, por ello, el canon digital debe seguir pagándose, sólo existe la posibilidad de reclamarlo posteriormente. Parece, no obstante, a la vista del pronunciamiento del Gobierno que, en tres meses, quedaría solventada la problemática anterior, pues es este el plazo que se han puesto para modificar la normativa y adaptarla a los últimos pronunciamientos judiciales.

A la vista de todas las cuestiones que se plantean, nos tememos que el camino iniciado por los Ayuntamientos no va a ser fácil, sin perjuicio de que sí es evidente que el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona abre la posibilidad de reclamar el pago del canon digital indebidamente satisfecho por parte de las administraciones públicas. En este sentido, la primera cuestión que surge es la de conocer frente a quién debe un Ayuntamiento entablar la acción de reclamación de cantidad.

Es cierto que los recaudadores del canon digital eran las empresas suministradoras de los soportes digitales, pero no eran estas las destinatarias finales de dichas cantidades, sino que, la parte del precio abonada por el consumidor final que se correspondía con el canon digital, se remitía a la SGAE, que distribuía dichas cantidades a aquellos autores a ella asociados para compensar las pérdidas que la copia privada de sus obras les ocasionaba, por los derechos de propiedad intelectual dejados de percibir. Por tanto, parece que la empresa frente a la que debería dirigirse la reclamación es precisamente la SGAE, o cualquier otra gestora del canon digital, y no aquella empresa a la que se abonó el mismo, que actuó como una mera intermediaria.

Siendo esto así, son varias las posibilidades que existen para lograr la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de canon digital. La primera que surge es la de acudir a la vía judicial, la acción a entablar nos viene dada, fundamentalmente, por la vía del cobro de lo indebido recogido en los artículos 1.895 y siguientes del Código Civil, que es la vía para reclamar aquello que, por error, se abonó sin ser realmente debido. Esta es la que están recomendando muchos profesionales del derecho que se postulan para traer fondos a las maltrechas haciendas municipales y de paso percibir una parte en concepto de honorarios.

Claro que esta no es la mas recomendable, la de acudir al juez para que declare nuestro derecho a unas cantidades. Parece mas eficaz, en base a la auto tutela de que disponen las administraciones publicas,  tramitar el correspondiente expediente administrativo para terminar aprobando una liquidación y posteriormente exigir su cobro, (o quizá compensar con otras deudas liquidas) a la SGAE para lograr que ésta devuelva las cantidades indebidamente recibidas en concepto de canon digital.

En cualquier caso, se hará necesario determinar con precisión que cantidades efectivamente se reclaman, esto es, las que se abonaron en concepto de canon digital, para lo que sería necesario realizar un inventario de todos aquellos soportes digitales adquiridos desde la aplicación del canon digital en los términos establecidos por la Orden Ministerial de junio de 2008 y realizar los cálculos que, conforme a dicha orden, correspondía abonar por cada producto. El problema principal en este caso viene dado por la prueba de la adquisición de los productos con la factura correspondiente que, si no indica el canon pagado, debe acompañarse del cálculo oportuno conforme a lo fijado por la Orden Ministerial citada.

Tras esto, y dado que el canon digital viene abonándose desde junio de 2008, adquiere relevancia el plazo de prescripción de la acción para reclamar el canon digital. Dicho esto, la duda se solventa fácilmente por la aplicación del plazo general establecido por el artículo 1964 del Código Civil, que indica que las acciones que no tiene un plazo específico de prescripción, como es las que nos ocupa, prescriben por el transcurso de quince años.

Ante lo farragoso del asunto siempre cabe plantearse, la posibilidad de obtener las cantidades satisfechas en concepto de canon digital exigiendo responsabilidad patrimonial al Estado, de conformidad con los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992. Nos encontramos ante un supuesto en el que el TJCE ha resuelto que la aplicación indiscriminada del canon digital como medio para obtener la compensación equitativa no era ajustada al ordenamiento comunitario, esto es, pone de manifiesto que se ha realizado una trasposición defectuosa de la Directiva Comunitaria 2001/29. Y es que nuestros tribunales ya han tenido ocasión de pronunciarse sobre cuestiones similares, determinando que sí nace responsabilidad patrimonial del Estado en tales supuestos. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª.

En definitiva un camino arduo para recuperar unas cantidades que no ascenderán a tanto como algunos puedan imaginarse y que desde luego no va ser fácil cuantificar y documentar adecuadamente para formalizar la reclamación de una manera solvente.

Para el futuro, ojala el Gobierno acierte con la regulación de esta exacción de manera que el canon digital se cobre conforme al espíritu que inspiró la redacción del artículo 25 de la LPI y no con otros fines como ha ocurrido, teniendo que venir los tribunales a corregir.

El principio de igualdad, las tarifas de agua y su autorización por las Comunidades Autónomas

En una entrada publicada en este blog el pasado mes de febrero con el título Los contratos de concesión no pueden determinar la potestad tributaria de la Administración”, se analizaba la relación existente entre la potestad tributaria que el artículo 4.1 b) de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local reconoce a los Municipios y los derechos económicos de las empresas concesionarias que prestan el servicio de abastecimiento de agua potable, poniéndose de manifiesto la prevalencia de aquélla, sin perjuicio del necesario respeto al equilibrio económico-financiero de la concesión.

Junto a esta relación municipio-concesionario en la citada potestad tributaria inciden, al menos, dos elementos más: los usuarios del servicio y la autoridad que tiene atribuida la facultad de autorizar la revisión de tarifas. Respecto a los primeros, el artículo 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales establece el principio de igualdad de los usuarios ante las tarifas de los servicios, sin perjuicio de las bonificaciones que puedan establecerse en relación con sectores de población determinados. En cuanto a la Administración Autonómica la misma viene a desempeñar una intervención que se yuxtapone a la potestad tarifaria municipal, en cuanto le corresponde la potestad de ordenación y control de la economía, tal y como vino a declarar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998: “(…) la Corporación Local o Mancomunidad Intermunicipal está limitada y debe respetar la política de precios señalada por el Gobierno que ejerce a través de las preceptivas autorizaciones, siempre que aquélla pretenda aumentar las tarifas. Ahora bien, como declara la misma Sentencia del Supremo, (…) “Es fundamental tener claro que la Comunidad Autónoma autorizante no puede invadir la competencia sobre tarifas que corresponde a la Corporación Local o Mancomunidad Intermunicipal, basándose en razones relativas al funcionamiento del servicio (…)”.

Esta relación entre Ayuntamiento titular de la potestad tarifaria y la Administración autonómica que ejerce la potestad de ordenación y control aparece, de forma clara, en la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 19 de noviembre de 2010, que estimando el recurso formulado por la Asociación Murciana de Consumidores y Usuarios (FACUA CONSUMUR), anula, por ser contraria al ordenamiento jurídico, la Orden de la Consejería de Turismo, Comercio y Consumo, de 2 de diciembre de 2005, por la que se autoriza las nuevas tarifas del servicio municipal de agua potable en el municipio de Murcia. La referida Sentencia aprecia la vulneración del principio constitucional de igualdad invocada por la parte recurrente, “al gravarse por la tarifa aprobada todo el consumo percibido por un usuario al precio señalado para el último escalón o bloque de la escala progresiva”, por lo que, “Si junto a lo anterior, tenemos en cuenta que a otros usuarios del servicio de suministro se les facturará en un momento dado por consumos idénticos apreciados en tramos coincidentes, unas tarifas que serán apreciablemente inferiores, la Sala entiende que efectivamente se produce un tratamiento desigual de naturaleza discriminatoria por la tarifa municipal autorizada, que la C.A.R.M. debiera haber apreciado, denegando la autorización otorgada, y que por ello debe ser declarada contraria al ordenamiento jurídico”.

En definitiva, lo que la Sentencia comentada declara contrario al principio de igualdad no es la existencia de un tarifa estructurada en bloques, sino únicamente la aplicación que se contempla en la autorización de la Comunidad Autónoma, para las tarifas aplicables por el Ayuntamiento de Murcia, en cuanto a la facturación de todos los metros cúbicos consumidos, desde el primero hasta el último, con la tarifa correspondiente al último bloque en el que se haya situado el consumo efectuado por el usuario. Por tanto, este pronunciamiento judicial no tiene incidencia sobre las Ordenanzas fiscales aprobadas por otros Ayuntamientos que tienen también establecida una tarifa por bloques, pero realizan una facturación progresiva del consumo del abonado, aplicando a cada bloque de consumo su tarifa para determinar la facturación total resultante.   Otra cuestión que se pone de manifiesto en la Sentencia aludida es que la autorización de la Administración autonómica además de ser preceptiva –lo que ya es conocido- desempeña una función relevante: “Sería absurdo admitir que el control de la Comunidad Autónoma pudiese referirse a un elemento tan externo y limitado como la cuantificación numérica de la tarifa, puesto que ello implicaría pasar por alto por parte de la Entidad Territorial Superior irregularidades manifiestas, cuando no groseras infracciones del ordenamiento jurídico”. Prueba de que la intervención autonómica no se limita a un mera comprobación formal es que el recurso resuelto por la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 19 de noviembre de 2010 no se dirige frente al acuerdo municipal de aprobación de las tarifas, sino contra la Orden de la Consejería; y que es, en consecuencia ésta, el acto administrativo que aquí resulta anulado por resultar contrario al ordenamiento jurídico.

Por otro lado, al poco tiempo de la difusión de la anterior Sentencia han comenzado a alzarse voces en los distintos medios de comunicación social, reclamando que sea la Administración local -el Ayuntamiento codemandado en el procedimiento- quien asuma las reclamaciones económicas y la compensación a los usuarios del servicio que puedan plantearse a raíz de este Fallo judicial. Y sin perjuicio del legítimo derecho de los usuarios a reclamar las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de un acto declarado contrario al ordenamiento jurídico, no deja de sorprender que, pese a que la actuación que la Sentencia declara contraria al ordenamiento jurídico y anula sea una Orden de la Consejería –Administración demandada- nadie se acuerde de este reducto de tutela administrativa encomendado a la Comunidad Autónoma, cuya intervención para la aplicación de este sistema tarifario es preceptiva y relevante. Habrá que ser un poco más consecuentes y convenir que si se atribuye a la Consejería correspondiente una actuación de control y ésta pasa por alto “irregularidades manifiestas, cuando no groseras infracciones del ordenamiento jurídico”, algún tipo de responsabilidad debiera derivarse de esta actuación, aunque sólo sea por no ejercer de forma efectiva la función de control que tiene legalmente encomendada. En otro caso, suprímase o modifíquese el régimen de una tutela que no se ejerce de forma efectiva y de la que no se deriva ningún tipo de consecuencia para la “Entidad Territorial Superior” que la tiene encomendada.

A vueltas con la telefonía móvil.

La mayoría de las ordenanzas fiscales que vienen aprobando los Ayuntamientos sobre la tasa por  utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas de telefonía móvil están siendo impugnadas por las compañías telefónicas.

Salvo casos muy contados en los que se han desestimado de plano los recursos contencioso administrativos interpuestos,  la situación mayoritaria es que los Tribunales Superiores de Justicia vienen fallando a favor de las compañías de telefonía móvil aunque los pronunciamientos de las sentencias dan una de cal y otra de arena, tanto para las compañías de telefonía móvil como para los Ayuntamientos.

Así, por un lado, los Tribunales vienen entendiendo que los servicios de telefonía móvil realizan el hecho imponible de la tasa previsto en el artículo 20.1.a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Ley de Haciendas Locales, (en adelante TRHL), es decir, que aquéllos realizan un aprovechamiento especial del  subsuelo del dominio público local, incluso, aunque para prestar el servicio se utilicen redes ajenas. Sin embargo,  sistemáticamente, como ya señalamos en otra entrada de este blog, se vienen anulando los preceptos de las ordenanzas impugnadas en los que se establece la cuantificación de la tasa –base imponible y cuota tributaria- al considerarse, fundamentalmente, que la fórmula normalmente utilizada por esta ordenanzas –basada en una estimación de los ingresos en el término municipal – supone, en realidad, la utilización subrepticia de la fórmula prohibida para los servicios de la telefonía móvil según el artículo 24.1.c) de la TRHL  y referida a los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

Tanto los Ayuntamientos como las compañías telefónicas vienen planteando recursos de casación ante el Tribunal Supremo. Las compañías lo hacen con la finalidad de que aquél declare que no hay hecho imponible pues de este modo resultaría superfluo discutir ya la fórmula de cuantificación de la tasa respecto de cada ordenanza municipal, con lo cual aquéllas habrían ganado la batalla frente a los Ayuntamientos que ya no podrían aprobar ninguna tasa por este concepto. Y los Ayuntamientos impugnan en casación para conseguir salvar sus ordenanzas y cobrar una tasa que, en principio, está bien establecida pero que resulta totalmente ineficaz al no poder aplicarse la fórmula de cuantificación prevista.

En este periplo en el que llevamos ya varios años, durante los cuales los Ayuntamientos no pueden aplicar sus ordenanzas aprobadas pero siguen estableciendo la tasa para el año en curso -que, nuevamente, es impugnada por las compañías- se viene produciendo un nuevo hecho que añadirá todavía más incertidumbre a la cuestión y que dará lugar a  que las tasas aprobadas queden en una situación de casi indefinida pendencia judicial.

Este hecho viene dado porque France Telecom S.A. y Vodafone España, S.A. –que junto con Telefónica móviles S.A.U. son las tres compañías que vienen realizando las impugnaciones- están solicitando la suspensión de los procedimientos judiciales que están en curso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (en adelante TJUE) resuelva las cuestiones prejudiciales que el Tribunal Supremo le ha elevado a aquél, mediante Autos de de 28 y 29 de octubre de 2010, para que se pronuncie sobre la posible vulneración del Derecho Comunitario por el TRHL y por las ordenanzas recurridas.

En estos autos, dictados en sendos recursos de casación, efectivamente, el Tribunal Supremo ha decidido remitir al TJUE la cuestión prejudicial solicitada por la compañía demandante  sobre las siguientes cuestiones:

  1. Si la normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras, que sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil, es contraria al artículo 13 de la directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
  2. Para el caso de que se estime compatible la exacción mencionada con el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CEE, las condiciones en que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida, ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos ?
  3. ¿El artículo 13 de la directiva 2002/20/CEE tiene efecto directo?

En lo que se refiere a la primera y tercera cuestión prejudicial, la verdad es que creíamos que esta cuestión había quedado zanjada por el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 2009, en la que se rechaza la tesis de las compañías de telefonía móvil de que no puede constituir el hecho imponible de la tasa la utilización de redes ajenas para prestar el servicio de telefonía móvil.

En su fundamento  quinto, apartado 2, la sentencia establece claramente que las empresas de telefonía móvil realizan el hecho imponible, aunque la red fija que utilizan para prestar el servicio sea de otra compañía. Para ello, parte del planteamiento introducido por la Ley  51/2002, de modificación de la Ley de Haciendas Locales, y que, a partir de la jurisprudencia vertida sobre esta cuestión,  zanjó la polémica existente sobre si las empresas –en general- que prestan servicios de interés general utilizando el dominio público local mediante redes ajenas realizaban el hecho imponible de la tasa por utilización del dominio público. A partir de la mencionada Ley 51/2002, el artículo 24.1.c) del TRHL recogió el hecho imponible de la tasa tanto si la red utilizada por las empresas era propia o ajena.

La verdad es que sorprende que después de mantener la tesis que hemos señalado en la STS de 16 de febrero de 2009 ahora el  Tribunal Supremo haya cambiado su posición y ya no tenga claro si la regulación de las tasas por utilización del dominio público local en los términos establecidos en los artículos 20 y 24.1.a) y c) de la LRHL es o no contraria a los principios y exigencias de la normativa comunitaria, cuando la tesis de gravar el hecho imponible aunque las redes sean ajenas viene ya resuelta por este Tribunal desde la jurisprudencia del año 2002.

Vemos, por otra parte, como las compañías de telefonía que vienen ganando, prácticamente, todos los contenciosos que han interpuesto, no se conforman con conseguir la anulación de los preceptos de la ordenanza que regulan la cuantificación de la tasa sino que quieren una victoria completa y sin ambages consistente en obtener un pronunciamiento judicial que diga que el hecho imponible de la tasa no se produce cuando se utilizan redes ajenas. De este modo habrán conseguido que los servicios de telefonía móvil no puedan tributar por la tasa por utilización del dominio público local y se ahorrarán la tediosa tarea de tener que impugnar cada una de las ordenanzas de los municipios que se están dictando. Desde luego, hay que reconocerles a estas compañías que no cejan en su empeño, el especial esfuerzo que están desarrollando en esta lucha en la que,  al final, los Ayuntamientos son un pequeño David contra Goliat pues, aunque, de momento, aquéllos pueden seguir aprobando ordenanzas y, aunque, en un futuro el TJUE decida a favor de los Ayuntamientos, lo que es cierto es que los Ayuntamientos se encuentran en una situación en la que se están aprobando unas ordenanzas que no pueden aplicar mientras están envueltos en numerosos contenciosos seguidos por diferentes compañías –al menos tres impugnan cada una de las ordenanzas- contra cada una de las ordenanzas que aprueban anualmente e, incluso, contra cada una de las liquidaciones de la tasa que se practican de acuerdo con las ordenanzas. Esta situación de inseguridad, pendencia judicial y de costos judiciales ya resulta enormemente perjudicial para las Haciendas municipales.

Por lo demás, solo nos queda decir que, ante la solicitud de suspensión, los Tribunales Superiores de Justicia  están reaccionando de forma diferente. En Madrid, fundamentalmente, se están suspendiendo todos los procedimientos, en una actitud quizás de eludir la resolución de una cuestión polémica cuya trascendencia está alcanzando cada vez más importancia. En Valencia y Murcia  han decidido no suspender los procedimientos y diferir al momento de la sentencia la posibilidad de plantear ellos mismos la cuestión prejudicial que las compañías han solicitado en el propio procedimiento.

Desde luego, solo podemos concluir diciendo que el futuro de estas ordenanzas municipales es bastante incierto y, hasta que resuelva el Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea, esa incertidumbre será larga.

La Ley 2/2011, de reforma de la Ley de Régimen Electoral, termina con las mociones de censura de los tránsfugas

Seguramente, una de las mayores lacras de la vida política municipal ha sido lo que ha dado en llamarse transfuguismo. Ya se sabe, un concejal elegido en el seno de una candidatura, lista cerrada que presenta un partido a las elecciones, en la mayoría de los casos por razones inconfesables cuando no por causas inmorales o ilícitas, abandona la disciplina del grupo al que pertenece y de manera desleal con sus compañeros, se cambia de bando político consiguiendo unas veces la ingobernabilidad de la ciudad y otras derrocar al alcalde con una moción de censura. Este comportamiento ha sido minoritario si tomamos como referencia el número total de concejales en todo el Estado, sin embargo, lo repugnante de algunos de los casos que se han conocido y su difusión en los medios de comunicación ha hecho que se extienda en la opinión pública una grasienta mancha sobre la política local.

Los partidos políticos, conscientes del daño que las disidencias personales podían hacerles, ya en las primeras elecciones democráticas a los ayuntamientos, intentaron atajar el problema que les acechaba. El artículo 11.7 de la Ley 39/1978, de 17 de Julio, de Elecciones Locales dispuso que los concejales que fueran expulsados del partido por cuya candidatura hubieran sido elegidos, cesarían en su cargo de regidor. Muy pronto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encargó de señalar la inadecuación de este precepto con los valores constitucionales ordenando su inaplicación y señalando que el acta de concejal corresponde a la persona elegida y no al partido al que pertenece, y que el derecho a participar en los asuntos públicos que prevé el artículo 23 de la Constitución es de las personas y no de las instituciones, sin perjuicio de que tal como prevé la Carta Magna los partidos sean el cauce de participación política. [Véase entre otras las  SSTC 5 ( RTC 1983, 5) , 10 ( RTC 1983, 10) , 16 ( RTC 1983, 16) , 20 ( RTC 1983, 20) , 28 ( RTC 1983, 28) , 29 ( RTC 1983, 29) y 30 ( RTC 1983, 30), todas de 1983].

Fue también la jurisprudencia la que en aplicación de los principios y valores constitucionales permitió la destitución de los alcaldes mediante la moción de censura, permitiendo que se pudiera destituir a los alcaldes por este mecanismo hasta las elecciones de 1987, que fue cuando entró en vigor el artículo 197 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral aprobada en 1985. Basta con señalar a este respecto la Sentencia Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1986, caso de Ceuta.

Ya más recientemente, los partidos políticos, conscientes de las limitaciones legales para poder controlar los derroteros de sus concejales, firmaron el pacto contra el transfuguismo, una especie de pacto de caballeros que no ha conseguido sus fines y sólo ha servido para que los unos se echen en cara las miserias de los otros.

Ahora definitivamente las fuerzas políticas han aprobado una reforma para acabar por medios legales y de manera definitiva con el transfuguismo. Lo han hecho sin darlo a conocer a la opinión pública. Probablemente sin reparar en ello, quien sabe, quizá por pudor, pero lo cierto es que en política lo que no se explica suficientemente tiene mala digestión. Hay que remontarse a hace más de un año, cuando se inició la ponencia en la Comisión Parlamentaria para encontrar alguna referencia informativa de lo que se proponían hacer (Público y ABC).

La fórmula empleada para impedir que los concejales puedan posicionarse en una moción de censura al margen de la voluntad de los partidos en cuyas listas salieron elegidos no cabe duda que es ingeniosa. Consiste, como puede comprobarse con la lectura de la nueva redacción dada al artículo 197.1 a) de la LOREG, en que el voto del concejal que pertenece o perteneció a la candidatura del alcalde censurado y los de los demás concejales que hayan dejado de pertenecer a la candidatura por la que salieron elegidos quedan neutralizados al haberse reforzado la mayoría necesaria para que prospere la moción. Ahora resulta que,

  • La mayoría para que prospere la moción de censura en cada caso será una u otra, depende de quien la apoye, nunca menos de la mayoría absoluta del número de miembros de la corporación.
  • Como consecuencia de lo anterior, en la práctica, el voto de todos los concejales no tiene el mismo valor en las mociones de censura, en tanto que no produce las mismas consecuencias.
  • Sólo van a ser viables las mociones de censura que planeen los partidos o candidaturas, no los concejales del partido del alcalde ni los demás concejales que hayan dejado su formación política de origen.
  • Realmente a partir de esta reforma, sólo pueden prosperar las mociones de censura en aquellos consistorios en los que el alcalde no tenga en su candidatura la mayoría absoluta de los concejales elegidos y por tanto esté gobernando en minoría y ademas en la oposición ningún concejal que participe en la moción, haya abandonado el partido por el que se presentó.

Es decir que se han terminado las mociones de censura apoyadas por concejales de la lista del alcalde pero disidentes con él, o por otros concejales que se hayan apartado de sus compañeros de candidatura. Sin dudar de las buenas intenciones del legislador esta solución puede encontrarse con problemas de tipo jurídico y político.

En cuanto al primero, en nuestra doctrina jurisprudencial hay un cuerpo muy sólido que determina que el derecho de participación política tiene una configuración legal que si bien el legislador ha de regular, como en el caso que nos ocupa, ha de hacerlo en condiciones de igualdad y con respeto a los principios y valores constitucionales. El hecho de que la mayoría para que prospere la destitución del alcalde dependa de qué concejales en concreto voten la censura casa mal con los valores constitucionales. No es fácil defender que el voto de un regidor valga más o menos, tenga unas consecuencias u otras, según sea para elegir al alcalde o para destituirle. El Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que el legislador, en relación con el alcance y configuracion del derecho de participación en los asuntos públicos previsto en el artículo 23.2 de la Constitución, puede establecer libremente las condiciones que estime más adecuadas, pero su libertad tiene limitaciones que son, de una parte, las generales que imponen el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución garantiza y, de la otra, cuando se trata de cargos o funciones cuya naturaleza esencial aparece definida por la propia Constitución, las que resultan de la necesidad de salvaguardar esta naturaleza. En el caso de los cargos y funciones públicas de carácter representativo, una regulación legal que sea contraria a la naturaleza de la representación violará también por ello el derecho del representante a permanecer en el cargo. Así se desprende entre otras de la STC de 23 de octubre de 2006, caso Accion Popular Burgalesa y de la SAP de Palma de Mallorca de 9 de octubre de 2006, caso Union Mallorquina.

En el terreno político se pretende reforzar el papel de los partidos, frente a la libertad de las personas que participan en política. En esta reforma sólo se está pensando en el tránsfuga, con la carga peyorativa del término, pero no en las consecuencias que va a tener para el concejal que disiente de su alcalde o del grupo al que pertenece, que por razones políticas y de conciencia, entiende que debe censurar al alcalde que el mismo eligió. Seguramente no se ha valorado suficientemente la posición de los ciudadanos con los políticos y los partidos que, según los últimos datos del CIS, es el tercer problema de los españoles. Aunque claro,  alguien puede decir que es como consecuencia de comportamientos como los que con esta reforma se pretenden evitar. Probablemente sea cierto, pero no es menos cierto que muchos cabezas de lista y candidatos a alcaldes, en estas fechas, están teniendo problemas para formar sus listas con tanta y tanta gente a la que les da un cierto “repelús” pertenecer a un partido, formar parte de la militancia, de la política como institución partidista organizada, y eso les frena a la hora de intentar hacer algo por su ciudad. Se debería de apostar más por las personas y no sacrificar la voluntad de éstas en beneficio o para facilitar la labor de los partidos. Esta regulación preventiva del transfuguismo en beneficio de los partidos puede acarrear problemas para las personas a las que les interesan los asuntos de su ciudad pero no quieren convertirse en títeres de las oligarquías de los partidos, en beneficio de la superveniencia y mantenimiento del modo de vida de esa aristocracia de la que se han dotado los partidos. Al fin y al cabo, lo único que se consigue con esta reforma es que no se destituya al alcalde, pero con unos altos costes en el terreno técnico jurídico y de limitación de la autonomía de la voluntad de los políticos locales; no sabemos hasta que punto el fin va a justificar los medios.

Esto de la deslealtad política y la utilización del cargo para cosas ajenas a las que lo justifican, no tiene soluciones tajantes como se pretende. Existe la tentación de hacer esto de la política fácil y esto es todo menos eso, fácil. La política es por definición convencer y ceder, lo primero es trabajoso y lo segundo doloroso, pero es así.