Las novedades introducidas por la modificación de la Ley de Contratos del Sector Público realizada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto

Mañana entra en vigor la Ley 34/2010, de 5 de agosto (BOE de 9-08-10), de modificación, entre otras, de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), introduciendo importantes novedades respecto a la regulación anterior.

El motivo de la reforma ha sido la aprobación de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, que tiene como principal finalidad mejorar la eficacia de los procedimientos de tramitación de los recursos en materia de contratación así como luchar contra la adjudicación directa ilegal, calificada por el Tribunal Europeo como la infracción más importante del derecho comunitario en materia de contratos públicos.

Ya comentamos hace unos meses en nuestro blog, con motivo de la publicación del Proyecto de Ley de modificación de la LCSP, la principal novedad que introduciría la nueva regulación, como era el hecho de que el recurso especial en materia de contratación ya no sería resuelto por el órgano de contratación sino por un órgano independiente.

Ahora que ya se ha publicado la modificación de la ley, podemos señalar las principales novedades introducidas y que enumeramos a continuación:

Primera: Se introduce una nueva tramitación del Recurso Especial en materia de contratación, para lo cual se añaden 11 nuevos artículos (arts. 310 a 320 de la LCSP).

En este punto la principal modificación, como hemos comentado anteriormente, es la resolución del recurso especial por un órgano independiente del órgano de contratación, que en el ámbito de la Administración del Estado será el nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y en el ámbito de las Comunidades Autónomas (CCAA) y los municipios será el órgano creado al efecto por las CCAA. Por tanto, en el caso de las CCAA y Entes Locales (EELL) esta modificación no será efectiva hasta que las CCAA no aprueben la creación de dicho órgano.

Por otro lado, con la finalidad de garantizar los efectos de la resolución que se dicte, la nueva ley introduce la posibilidad de solicitar cualquier medida cautelar -no sólo la suspensión del acto impugnado-sino incluso, antes de la interposición del recurso, debiendo resolver sobre dichas medidas en los cinco días hábiles siguientes a su solicitud, previa audiencia del órgano de contratación en los dos primeros días hábiles.

Por otra parte, el plazo para la interposición del recurso se establece dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado. Pero, de forma previa a la interposición del recurso ante el órgano especializado, el recurrente deberá presentar un escrito ante el órgano de contratación anunciando la intención de interponer recurso y el acto que se impugna.

Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso se da traslado a los interesados para que formulen alegaciones. Una vez recibidas las alegaciones o trascurrido el plazo, el recurso se resolverá en los cinco días hábiles siguientes.

Contra la resolución dictada en este procedimiento sólo cabrá Recurso contencioso administrativo, si bien la parte demanda de dicho procedimiento no será el órgano especializado que ha dictado el acto objeto del recurso, sino, dentro del ámbito local, el Ayuntamiento interesado.

Quizá la cuestión más importante de esta reforma consiste en el hecho de que un órgano ajeno al Ayuntamiento, perteneciente a otra administración va a revisar la actuación municipal, agotando la vía administrativa. Esto afecta de una manera muy importante a la autonomía municipal, y tiene unas consecuencias muy importantes para la revisión en vía jurisdiccional. Estas cuestiones no son objeto de esta entrada. Estas cuestiones tendremos que analizarlas posteriormente de manera individualizada, dado que aquí solo trataremos ahora las modificaciones planteadas en la gestión de la contratación.

Segunda: Por otra parte, se introducen nuevos supuestos especiales de nulidad contractual (artículos 37 a 39 de la LCSP), para los casos en que se incumpla la obligación de publicar en el DOUE, cuando no se haya formalizado el contrato en el plazo establecido en la ley o cuando la infracción afecte a la inobservancia de los plazos de suspensión previstos en la ley, entre otros.

La cuestión de nulidad deberá plantearse ante el nuevo órgano especializado previsto en el artículo 311.

No obstante, la propia ley prevé que, aún concurriendo causa de nulidad del contrato, el órgano competente para declarar la nulidad, también podrá acordar el mantenimiento de los efectos del contrato, siempre y cuando concurran razones imperiosas de interés general que lo exijan. En estos casos, la nulidad del contrato deberá sustituirse por alguna de las sanciones alternativas previstas en la ley – imposición de multas al poder adjudicador o reducción de la duración del contrato-.

Tercera: Se refunden en uno solo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo.

Sin embargo, pese haber suprimido el acto de la adjudicación provisional, se seguirá debiendo acudir al órgano de contratación en dos ocasiones como se venía haciendo hasta ahora, dado que la ley prevé que sea el órgano de contratación el que requiera a la empresa que ha presentado la proposición más ventajosa para que presente la documentación necesaria, antes de acordar la adjudicación definitiva.

El haber refundido la adjudicación provisional y definitiva en un solo acto ha llevado a la necesidad de modificar un gran número de artículos en la ley, si bien la modificación en la mayoría de estos artículos ha consistido simplemente en eliminar al acto de adjudicación la calificación de provisional o definitiva. No obstante en el caso de los artículos 135 y 140 sí se han llevado a cabo modificaciones sustanciales que pasamos a detallar.

En el artículo 135 se introducen las siguientes novedades:

  • El plazo para la presentación de la garantía definitiva y el resto de documentación necesaria para la adjudicación será de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido requerimiento del órgano de contratación para su cumplimentación. Dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la documentación, el órgano de contratación adjudicará el contrato, que deberá ser notificada a los licitadores y simultáneamente publicada en el perfil de contratación.
  • Otras de las modificaciones más significativas es que, ahora, las notificaciones deberán contener la información necesaria que permita al licitador excluido interponer un recurso suficientemente fundado, de manera que habrá que detallar las características y ventajas de la empresa que ha resultado adjudicataria, así como las razones por las que se rechazado la candidatura de cada licitador, con el límite del artículo 137 referido a la información no publicable.
  • Por último, la ley introduce la posibilidad de remitir la notificación de la adjudicación por correo electrónico a la dirección que hubiesen facilitado en su la documentación administrativa de su plica.

Para ello, se introduce, dentro del artículo 130, apartado d, dentro de los documentos que es preciso cumplimentar en el Sobre que contiene la documentación administrativa, la inclusión de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones

Por su parte, el artículo 140 modificado establece como plazo para la formalización del contrato 15 días hábiles, a contar desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. En el caso de los contratos susceptibles de recurso especial, no se podrá proceder a la formalización del contrato hasta que no trascurra dicho plazo, para asegurar así que ningún licitador se pueda ver privado de la posibilidad de interponer recurso.

Cuarta: Por otra parte, el artículo 138 de la LCSP introduce otra de las modificaciones más novedosas, como es la obligación de publicar la formalización de los contratos.

El motivo de esta modificación responde a la necesidad de que los interesados tengan conocimiento de la fecha de formalización de los contratos para que así, en caso de incumplimiento del plazo establecido para ello en el artículo 140.3, los interesados puedan interponer la correspondiente cuestión de nulidad ante el órgano competente.

Quinta: Otro de los aspectos destacables de la modificación de la ley, viene relacionado con la garantía provisional que se venía exigiendo a los licitadores para la presentación de sus ofertas. Con la nueva regulación ya no se trata de que la exigencia de dicha garantía sea una decisión potestativa para el órgano de contratación, sino que ahora cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá  justificar suficientemente en el expediente las razones por las que estima procedente su exigencia para ese contrato concreto. En resumen, que cuando se exija una garantía provisional habrá que motivar dicha exigencia para cada contrato concreto.

Y ya para cerrar el capítulo de modificaciones introducidas por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, es preciso subrayar, por su importancia, las disposiciones transitorias introducidas:

  • En la DT segunda, se establece un régimen supletorio para las CCAA y, en consecuencia también para el ámbito de los Ayuntamientos, hasta que las CCAA regulen ante qué órgano debe incoarse la cuestión de nulidad prevista en los artículos 37-39 de la LCSP o interponer recurso especial. Hasta entonces, el régimen supletorio establece que la competencia para la resolución del recurso especial de contratación continuará encomendada a los órganos de contratación. Pero, por lo demás, serán de aplicación los nuevos artículos que regulan la tramitación del recurso especial (312-318 de la LCSP), que podrá interponerse frente a los actos contenidos en el artículo 310.2 LCSP.
  • En la DT tercera se regula qué régimen es aplicable a los procedimientos que se encuentren en curso en el momento de la entrada en vigor de la modificación de la ley, distinguiendo dos supuestos:

    • En el caso de los procedimientos de recurso especial en materia de contratación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo a la legislación anterior.
    • Sin embargo, en los procedimientos de contratación iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, se podrá interponer la cuestión de nulidad o el recurso especial conforme a la nueva regulación, siempre y cuando se planteen contra actos dictados con posterioridad a su entrada en vigor.

Una vez vistas las principales modificaciones introducidas, si las analizamos en su conjunto vemos que de nuevo se ha vuelto a llevar a cabo una reforma precipitada y sin haber pensado las consecuencias de su aprobación. ¿O acaso se prevé en algún apartado de la ley una mayor dotación a los Ayuntamientos de medios personales y humanos para poner en marcha la reforma hasta que las CCAA decidan crear un “órgano especializado”? ¿O de qué ha servido suprimir el acto de adjudicación provisional si aún así es preciso acudir en dos ocasiones al órgano de contratación? Habrá que esperar, por tanto, a ver como se van resolviendo todo este tipo de cuestiones a partir de mañana que entra en vigor esta reforma.

A propósito de la entrada en vigor de la Ley 10/2010 de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana

Desde mediados del pasado mes de agosto, unos 188.000 empleados públicos que prestan sus servicios en el ámbito de la Comunidad Valenciana han visto modificado su actual régimen normativo, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, que fue publicada el pasado 14 de julio en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana (nº 6310).

Así resulta de la previsión contenida en la Disposición Final Tercera de la citada Ley, que prevé su entrada en vigor al mes de su publicación en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana “con excepción de los artículos 10, 12 y 13, el capítulo III del título VI y el título VIII, que lo harán en el momento que entren en vigor las disposiciones reglamentarias que los desarrollen”.

Al margen de la oportunidad de la entrada en vigor de una Ley con este elevado potencial de destinatarios, o precisamente por eso, puede ser de interés aportar en estas líneas un primer avance de algunas de las cuestiones que puede deparar este nuevo Texto Legal.

El objetivo de este comentario es, sencillamente, plantear una reflexión inicial sobre una disposición legal que, a buen seguro, dará lugar a abundantes estudios y discusiones interpretativas, como ya sucedió cuando se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público.

  • Justificación de la aprobación de Ley 10/2010, de 9 de julio.

En el Preámbulo o Exposición de Motivos de la Ley la aprobación de la misma se justifica, básicamente, en atención a tres circunstancias:

-El transcurso de aproximadamente 25 años desde la aprobación de la Ley 10/1985, d31 de junio, de la Generalitat (con el intervalo del Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995 del Consell, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana), y el consiguiente cambio en las estructuras organizativas existentes en aquél momento.

-La aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público, como normativa básica de carácter estatal para todas las administraciones públicas, y que exigía la adaptación a la misma de la legislación de la función pública valenciana.

-La aprobación y entrada en vigor del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana.

  • ¿Entra en vigor en el plazo de un mes todo el contenido de la Ley?

No. Tanto la regulación del régimen de retribuciones de los empleados públicos (capítulo III del Título VI), como la regulación de la carrera profesional (título VIII), quedan pendientes de un futuro desarrollo reglamentario. Así lo señala la Disposición final Tercera. Hasta entonces, seguirán siendo aplicables la disposiciones vigentes –en tanto no se apongan a esta Ley- y el Estatuto Básico del Empleado Público.

Es decir, que precisamente aquellas materias que en el Estatuto Básico del Empleado Público habían quedado pospuestas a un ulterior desarrollo mediante las correspondientes leyes autonómicas y estatal, continúan en el limbo del incierto, y siempre socorrido, futuro desarrollo reglamentario.

  • ¿Quedan los empleados públicos que prestan sus servicios en el ámbito de la Administración Local expresamente contemplados dentro del ámbito de aplicación de la Ley 10/2010, de 9 de julio?

Sí, así lo señala el artículo 3º, según el cual la presente ley se aplica al personal que presta sus servicios en las administraciones locales situadas en el territorio de la Comunitat Valenciana.  De ahí, que según determina el Preámbulo de la ley la misma afecte, de forma directa o indirecta, a unos 188.000 empleados públicos.

Debe tenerse en cuenta,  no obstante, respecto del personal que presta sus servicios en las distintas Administraciones Locales (municipios, provincias, comarcas, áreas metropolitanas, mancomunidades de municipios y organismos públicos locales), que habrá que acudir a la normativa estatal de régimen local, a la hora de determinar en qué materias resulta de aplicación preferente esta ley autonómica, y en cuáles otras la misma tendrá únicamente carácter supletorio de la normativa estatal.

Igualmente, conviene tener presente que la Ley resultará de aplicación a otras Entidades del sector público que no tienen la consideración de Administración Pública, como es el caso de las empresas públicas (artículo 3).

  • ¿Existe alguna diferencia en materia de sistemas de selección respecto a la regulación contenida en el Estatuto Básico del Empleado Público?

La Ley 10/2010 de 9 de julio establece en su artículo 56 el carácter preferente de la oposición en la selección de personal funcionario, a diferencia de la regulación contenida en el EBEP, que no sitúa en un plano de igualdad a la oposición y al concurso-oposición.

  • ¿Cuáles son los concretos permisos y su duración aplicables al personal funcionario que presta sus servicios en las Administraciones Locales de la Comunidad Valenciana?

A pesar de que en esta materia la legislación básica de régimen local otorga preferencia a la legislación autonómica respectiva, lo cierto es que la Ley valenciana se limita en su artículo 69 a señalar una relación de circunstancias o supuestos de hecho que darán lugar a la obtención, en su caso, de los correspondientes permisos retribuidos, pero sin establecer la duración de los mismos. Serán de aplicación, por tanto, los permisos regulados en el EBEP, sin perjuicio de lo previsto en los correspondientes Acuerdos de Condiciones de Trabajo.

En definitiva, quienes esperaban a que aquellos aspectos del Estatuto Básico del Empleado Público que habían quedado pendientes de su desarrollo por la legislación autonómica dictada en aplicación del mismo, deberán seguir esperando, al menos en lo que respecta al ámbito de la Función Pública Valenciana, a que por la vía del desarrollo reglamentario, se concreten cuestiones de tanta relevancia y generadoras de tantas expectativas como la carrera profesional, la evaluación del desempeño o el nuevo régimen de retribuciones. Por otro lado, y dado el indudable trasfondo económico que subyace, el actual escenario de control del gasto público no constituye el contexto idóneo a este respecto.

Politicos y tecnocracia política

Recuerdo que a finales de los años ochenta cuando hablabas con los políticos locales y regionales, todos tenían muy claro lo que tenían que hacer. No solamente no preguntaban a nadie sobre lo que se debía hacer sino que cuando les decían o les sugerían al respecto, tampoco escuchaban. Entre aquella clase politica, los más modernos, con la amenaza de que los cementerios están llenos de gente imprescindible que lleva razón, apuntaban hacia  maneras más empíricas de hacer politica.  Orientaban hacia prácticas más próximas a la gente, preguntando por sus necesidades y sus aspiraciones. Proponían la realización de encuestas para ver qué quería la gente y actuar en consecuencia. Es verdad que por aquellos tiempos, no había que leer muchos tratados sobre las necesidades, ni preguntar mucho para saber lo que había que hacer. Eran tales las carencias de infraestructuras y de servicios en las ciudades que no había tiempo que perder para salir adelante.

Poco a poco las ciudades se fueron dotando y las carencias aparentes fueron desapareciendo, de la misma manera que la estrategia se fue convirtiendo por lo general, en hacer aquello que la gente iba pidiendo. Se trataba de sacrificar el modelo de futuro que cada gobernante tenía en su cabeza por temor a no salvar el presente. Para ser el actor principal de la ciudad futura había que estar en el poder, si se producía un desapego del electorado y se perdía el gobierno, los protagonistas principales serían otros.

En los últimos años los gobiernos han estado más pendientes de lo que quería la gente, que de trabajar en aquello que los alcaldes estaban convencidos de qué había que hacer. Ha habido una esclavitud por satisfacer a la ciudadanía en sus demandas mas inmediatas, incluso caprichosas, renunciando a menudo a trabajar en otro terreno mas laborioso y de más largo recorrido, que es convencer sobre la bondad de propuestas que tienen sus resultados en un futuro no tan inmediato. Convencer en el terreno de las prioridades, de lo importante, de lo excluyente, del valor y coste de la oportunidad.

Ahora nos encontramos con el problema de que no se pueden mantener todos los servicios que se están dando. Los gobiernos no van a tener más remedio que trabajar en el terreno pedagógico de la razón con los vecinos. La forma de gobernar ya no puede ser la de estar pendiente de ver lo que quiere la gente para complacerla, sino la de convencerla de lo que cada Alcalde entienda que debe de ser el modelo y los servicios de su ciudad. Mantener el gobierno de una ciudad va a depender, no tanto de lo que se va a ofrecer en esa especie de rebajas en las que se convierten los periodos preelectorales, sino en la capacidad de convencer acerca de lo que cada cual entiende que hay que hacer para el futuro  de su ciudad.

Claro que, para convencer a otro, lo primero que se tiene que estar es convencido uno mismo. En la jerga de la abogacia se dice que si el acusado no está convencido de su inocencia poco se puede hacer por él. Tampoco vale aquello de que soy un buen gestor y voy hacer de manera eficaz aquello que me digáis que hay que hacer. Eso, siendo una buena cualidad, no es suficiente para liderar una ciudad y conducirla hacia un futuro prometedor, convenciendo a la ciudadanía y los actores sociales, del orden de prioridades para que de una manera armónica se conduzca la diversidad de la ciudad hacia unas metas concretas.

Ahora estoy leyendo el libro Pensamienos y Recuerdos de Václav Havel. En la entrevista que mantiene con Karel Hvízd’ala señala la necesidad de que la política tenga una orientación pedagogica:

En los años ochenta aseguró: Doy prioridad a una politica que sale del corazon, y no de alguna teoria.

(…) Lo principal es que aún hoy lo suscribo. En los últimos quince años, en innumerables ocasiones he tenido la oportunidad de convencerme de la importancia, en un Estado democratico, de que la politica no sea una mera tecnologia del poder, sino que dé un verdadero servicio a los ciudadanos, un servicio, a poder ser desinteresado, fundado en ideales concretos y que atienda al orden moral por encima de nosotros, que perpetúe los intereses de la raza humana a largo plazo y que no solo le inquieten las preferencias de la sociedad del momento; en definitiva, que se niegue a convertirse en un mero juego de diversos intereses particulares o fines pragmaticos tras los que finalmente se esconde un unico objetivo: el afan de mantenerse en el timon a cualquier precio. Por supuesto,  soy consciente de que una cosa es filosofar de forma independiente y otra conseguir fines concretos en politica. Lo reconozco. Pero eso no siginifica  que la politica tenga que renunciar a todos los ideales, renegar del “corazon” y convertirse en una especie de tecnocracia con movimiento propio”.

Desde posiciones muy distantes geográfica  y políticamente, el otro día leía en el diario La Verdad de 10 de julio de 2010 unas declaraciones de quien fuera portavoz del Partido Popular en el Congreso de los Diputados, hace ya muchos años, hoy ya retirado de la actividad politica. En ellas, Juan Ramón Calero, lamentaba que lo que funcione ahora sea el clientelismo de las clases políticas provincianas y sostiene que, si bien la política debe adaptarse a la realidad social, también la política debe cumplir una función pedagógica sobre la realidad social. Los políticos no deben funcionar sólo con encuestas: la gente opina esto yo hago esto, no, los políticos tienen que señalar objetivos suficientemente ilusionantes para convencer al pueblo.

Confianza legitima de los administrados y legalidad de la administración

En la relación de la Administración Pública con los particulares y empresas tienen más importancia de la que a veces se les otorga los signos o actos externos que produce la Administración, y que resultan lo suficientemente concluyentes para inducir al administrado a realizar u omitir una actividad que puede repercutir en su esfera patrimonial o, en general, en su situación jurídica individualizada.

Esta convicción que la Administración es capaz de producir en sus relaciones con los ciudadanos –a veces, aunque no necesariamente, plasmada en actos expresos-, tiene un claro reflejo legal y jurisprudencial a través de los denominados principios de confianza legítima y buena fe. En este sentido, la propia Ley 30/1992, de 16 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 3º, tras señala que la Administración sirve con objetividad los intereses generales y ha de actuar con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, determina que, igualmente, ha de respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima:

Artículo 3. Principios generales.

1. Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

En ocasiones, en función de la actuación que ha podido tener la Administración en el desarrollo de un procedimiento determinado, es tal la importancia que pueden tener estos principios, que no son sino plasmación del más general imperativo de seguridad jurídica, que se les ha llegado a colocar por encima incluso de lo que dispone un concreto precepto legal.

Así, el Tribunal Supremo, desde su Sentencia de 1 de marzo de 1991, (RJ 1991\2502), Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 3, plantea ya situaciones de potencial conflicto entre los principios de legalidad y el de seguridad jurídica (en el que, como hemos indicado, quedarían englobados los de confianza legítima y buena fe); otorgando prevalencia incluso, en función de las circunstancias concurrentes, al principio de seguridad jurídica:

TERCERO.- El conflicto que se suscita en orden a la prevalencia de los principios de «legalidad» y de «seguridad jurídica», ambos garantizados por el art. 9-3 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 1975-85, 2875), en relación con la conformidad a derecho y efectos de los actos formalmente producidos por la Administración Pública, tiene primacía aquel último -seguridad jurídica-, cuando concurre la circunstancia propia de otro que, aunque no extraño a la «bona fides» que informa a nuestro Ordenamiento Jurídico, ha sido acuñado por reiteradas sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de la que España forma parte y también asumido por la jurisprudencia de esta Sala que ahora enjuicia en numerosas sentencias de las que son una muestra las de 28 de febrero de 1989 (RJ 1989\1458) y 1 de febrero de 1990 (RJ 1990\1258), entre otras; que consiste en el denominado «principio de protección a la confianza legítima» al que tiene derecho todo ciudadano en sus relaciones con la Administración, no tan sólo porque se produzca en el mismo cualquier tipo de convicción psicológica, sino únicamente cuando la creencia del ciudadano se basa en signos o actos externos, que la Administración produce, lo suficientemente concluyentes para inducir razonablemente a aquél, a realizar u omitir una actividad que directa o indirectamente habría de repercutir en su esfera patrimonial o sus situaciones jurídicas individualizadas.

Y, al amparo de esta misma doctrina jurisprudencial, podemos ver cómo, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en su Sentencia nº 460/2002, (Sala de lo contencioso-administrativo) RJCA 2002/1126, decide que si la Administración concedió a un contratista la opción de que renunciara voluntariamente a la adjudicación del contrato, y éste aceptó esta opción que, ingenuamente, le ofreció la Administración, no puede luego pretender la Administración demandada ampararse en el tenor literal del precepto, que no contemplaba esta posibilidad de renuncia voluntaria del contratista, sin soportar el perjuicio patrimonial de perder la garantía provisional constituida para participar en la licitación:

TERCERO.- El artículo 3 («principios generales») de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), establece en su apartado 1, párrafo segundo:

«Igualmente [las Administraciones Públicas] deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima».

(…) Como señala la más autorizada doctrina y diversas sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), el principio de legalidad no es absoluto por lo que en ocasiones el ordenamiento jurídico hace prevalecer frente a él el de seguridad jurídica, igualmente consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836), así, por todas, Sentencia 1 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2502). Y hay que puntualizar que si bien los principios de «buena fe» y «confianza legítima», como derivados del de seguridad jurídica, son de difícil diferenciación, lo que interesa resaltar aquí es que el que el acto de la Administración, esto es, el escrito que nos ocupa concediendo las dos opciones, fue lo suficientemente claro y concluyente como para provocar en la mercantil la confianza en que al renunciar a la adjudicación actuaba correctamente (en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 1994 [RJ 1994, 9935]) sin consecuencias gravosas para ella, y ello, independientemente de que el texto del citado artículo 83.3 no autorizara las opciones que se le ofrecían; y en el escrito no se hacía referencia alguna al artículo 35.2 «in fine» del Real Decreto Legislativo 2/2000 (RCL 2000, 1380, 2126) («… la garantía será retenida al empresario incluido en la propuesta de adjudicación o al adjudicatario e incautada a los empresarios que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación»), precepto que invoca la demandada.

En conclusión, no podía la Administración calificar la renuncia de la mercantil a la adjudicación de la obra como una retirada injustificada de su oferta económica (calificación que conllevaba la incautación de la garantía provisional constituida por la empresa), si el Servicio de Contratación había provocado en la empresa la creencia de que tal renuncia era una opción válida a la que podía acogerse sin consecuencia negativa alguna para la renunciante.

Por otro lado, en la práctica, vemos con cierta frecuencia cómo los Juzgados y Tribunales acuden a la aplicación de este principio de seguridad jurídica o, en definitiva, de actuación conforme a los propios actos, para rechazar por ejemplo que, si por error, se ha informado al interesado sobre la posibilidad de interponer un determinado recurso, la Administración intente “reconducir” su actuación en el procedimiento judicial, alegando que en ese caso concreto no procedía interponer un determinado tipo de recurso.

A la vista de todo lo anterior, queremos llamar la atención sobre la importancia de la necesaria coherencia que debe seguir la actuación de cualquier Administración Pública en su actuación, evitando crear situaciones que puedan volverse, posteriormente, en su contra; dando lugar a que, en ocasiones, como hemos visto, la confianza legítima y la buena fe terminan prevaleciendo sobre el tenor literal de la Ley, lo que, en ningún caso, resulta deseable.

Nuevas acciones legales de los contratistas frente al impago de la Administración

Se acaba de publicar en el Boletín Oficial del Estado la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que, según establece en su Disposición Final Única, se encuentra en vigor desde el día siguiente a su publicación.

Según se señala en el Preámbulo, esta nueva norma pretende corregir el aumento de impagos, retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas que derivan de la “crisis económica”. En este sentido, cualquier medida que pueda reducir los actuales plazos de pago del sector público resulta bienvenida si con la misma se consigue evitar los efectos que esta demora está produciendo no sólo en pequeños y medianos empresarios, como señala el Preámbulo, sino incluso en empresas con mayor potencial económico-financiero.

Al margen de lo anterior, la Ley  15/2010, de 5 de julio nos plantea algunas dudas procesales -propias seguramente de cualquier cambio legislativo-, que vamos a tratar de analizar. Se trata, en síntesis, de que el nuevo artículo 200 bis que introduce la Ley 15/2010, de 5 de julio en la Ley de Contratos del Sector Público, regula determinados aspectos que cuentan actualmente con una regulación propia y específica en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa –que no ha sido modificada- y que, cuanto menos, pueden generar determinadas dudas interpretativas.

Según este artículo 200 bis, transcurrido el plazo de pago de la Administración, “los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.”.

De esta regulación es necesario reseñar varias cuestiones:

1º.- Se contempla un supuesto específico de recurso Contencioso-administrativo frente a la inactividad de la Administración.

Con carácter general, el recurso frente a la inactividad se regula en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Se trata de un recurso en el que, el particular que tiene derecho a una prestación de la Administración, le demanda a ésta su cumplimiento y, si en el plazo de tres meses no es atendida, puede deducir recurso Contencioso-administrativo para que sea el Juez quien condene a la Administración a realizar dicha prestación. Lo que hace el artículo 200 bis es regular un supuesto específico de inactividad, la del contratista que tiene derecho a que la Administración le abone el precio del contrato y, en su caso los intereses, por haber transcurrido el plazo legal para ello, que a partir de 2013 será de 30 días. La diferencia con la regulación contenida en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa radica en que, tras la intimación o requerimiento a la Administración para que cumpla con la prestación, ya no habrá que esperar tres meses para poder deducir recurso Contencioso-administrativo y pedir en vía judicial que se condene a abonar el pago. En estos casos, el plazo queda reducido a un mes.

2º.- La medida cautelar de pago inmediato de la deuda.

Dice el artículo 200 bis que si realizado el requerimiento de pago, la Administración no responde en el plazo de un mes, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago. Aunque lo parece, no estamos ante un supuesto de silencio administrativo positivo, sino que se trata de una previsión que hay que conectar con lo que a continuación indica este precepto relativo a que al deducir recurso Contencioso-administrativo puede solicitarse como medida cautelar el pago inmediato de la deuda, y que el Juez así lo acordará “salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última”. Esta última referencia es la que nos indica que no estamos ante un supuesto de silencio, porque si así fuera, en tanto no se anulara el acto presunto, no cabría estimar las alegaciones de la Administración en juicio oponiéndose a la medida cautelar, posibilidad que contempla este precepto cuando no concurren las circunstancias justifican el pago o cuanto exista pluspetición. Por tanto, el reconocimiento del vencimiento del plazo de pago hay que entenderlo como la justificación de la medida cautelar de pago inmediato, correspondiendo a la Administración la carga de justificar la improcedencia de realizar dicho pago. Por otro lado, lo que hace este artículo 200 bis, al prever como regla la adopción de medida cautelar no es sino aplicar al ámbito específico de la contratación pública la previsión que con carácter general contempla el artículo 136 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en materia de medidas cautelares para el recurso frente a la inactividad, pues este precepto más general también contempla que la medida cautelar se acuerde como regla general.

3º.- Cambio de criterio en materia de costas procesales.

La Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en su artículo 139, establece el criterio general de la temeridad o mala fe en orden a la imposición de las costas, criterio que contrasta con el del vencimiento que se sigue en materia civil. Pues bien, este es el criterio que ahora sigue el artículo 200 bis para los casos de inactividad de la Administración que no paga a sus acreedores, aunque a medias, o mejor dicho, sólo para una de las partes. En efecto, si deducido el oportuno recurso Contencioso-administrativo, finalmente el Juez fallara a favor del contratista, las costas se impondrán a la Administración. Ahora bien, si finalmente el recurso es desestimado a quien reclama el pago, la regla continúa siendo la de condenar por temeridad o mala fe. Es decir, existe un doble tratamiento procesal según de qué litigante se trate.

Creemos que introducir previsiones procesales en una norma sustantiva, como se ha realizado con este artículo 200 bis da lugar a una dispersión normativa no deseada. No habría estado de más establecer una regulación armonizada de estas previsiones introduciendo las correspondientes reformas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, porque en otro caso, si sucede como se ha hecho ahora, además de acudir al régimen general de ciertas instituciones procesales, contenido en la Ley de la Jurisdicción, tendremos que acudir a la distinta normativa sectorial –que en el ámbito del Derecho administrativo es especialmente amplia- para ver qué especialidades pueden contener las distintas normas sustantivas.