La Ley 2/2011, de reforma de la Ley de Régimen Electoral, termina con las mociones de censura de los tránsfugas

Seguramente, una de las mayores lacras de la vida política municipal ha sido lo que ha dado en llamarse transfuguismo. Ya se sabe, un concejal elegido en el seno de una candidatura, lista cerrada que presenta un partido a las elecciones, en la mayoría de los casos por razones inconfesables cuando no por causas inmorales o ilícitas, abandona la disciplina del grupo al que pertenece y de manera desleal con sus compañeros, se cambia de bando político consiguiendo unas veces la ingobernabilidad de la ciudad y otras derrocar al alcalde con una moción de censura. Este comportamiento ha sido minoritario si tomamos como referencia el número total de concejales en todo el Estado, sin embargo, lo repugnante de algunos de los casos que se han conocido y su difusión en los medios de comunicación ha hecho que se extienda en la opinión pública una grasienta mancha sobre la política local.

Los partidos políticos, conscientes del daño que las disidencias personales podían hacerles, ya en las primeras elecciones democráticas a los ayuntamientos, intentaron atajar el problema que les acechaba. El artículo 11.7 de la Ley 39/1978, de 17 de Julio, de Elecciones Locales dispuso que los concejales que fueran expulsados del partido por cuya candidatura hubieran sido elegidos, cesarían en su cargo de regidor. Muy pronto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encargó de señalar la inadecuación de este precepto con los valores constitucionales ordenando su inaplicación y señalando que el acta de concejal corresponde a la persona elegida y no al partido al que pertenece, y que el derecho a participar en los asuntos públicos que prevé el artículo 23 de la Constitución es de las personas y no de las instituciones, sin perjuicio de que tal como prevé la Carta Magna los partidos sean el cauce de participación política. [Véase entre otras las  SSTC 5 ( RTC 1983, 5) , 10 ( RTC 1983, 10) , 16 ( RTC 1983, 16) , 20 ( RTC 1983, 20) , 28 ( RTC 1983, 28) , 29 ( RTC 1983, 29) y 30 ( RTC 1983, 30), todas de 1983].

Fue también la jurisprudencia la que en aplicación de los principios y valores constitucionales permitió la destitución de los alcaldes mediante la moción de censura, permitiendo que se pudiera destituir a los alcaldes por este mecanismo hasta las elecciones de 1987, que fue cuando entró en vigor el artículo 197 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral aprobada en 1985. Basta con señalar a este respecto la Sentencia Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1986, caso de Ceuta.

Ya más recientemente, los partidos políticos, conscientes de las limitaciones legales para poder controlar los derroteros de sus concejales, firmaron el pacto contra el transfuguismo, una especie de pacto de caballeros que no ha conseguido sus fines y sólo ha servido para que los unos se echen en cara las miserias de los otros.

Ahora definitivamente las fuerzas políticas han aprobado una reforma para acabar por medios legales y de manera definitiva con el transfuguismo. Lo han hecho sin darlo a conocer a la opinión pública. Probablemente sin reparar en ello, quien sabe, quizá por pudor, pero lo cierto es que en política lo que no se explica suficientemente tiene mala digestión. Hay que remontarse a hace más de un año, cuando se inició la ponencia en la Comisión Parlamentaria para encontrar alguna referencia informativa de lo que se proponían hacer (Público y ABC).

La fórmula empleada para impedir que los concejales puedan posicionarse en una moción de censura al margen de la voluntad de los partidos en cuyas listas salieron elegidos no cabe duda que es ingeniosa. Consiste, como puede comprobarse con la lectura de la nueva redacción dada al artículo 197.1 a) de la LOREG, en que el voto del concejal que pertenece o perteneció a la candidatura del alcalde censurado y los de los demás concejales que hayan dejado de pertenecer a la candidatura por la que salieron elegidos quedan neutralizados al haberse reforzado la mayoría necesaria para que prospere la moción. Ahora resulta que,

  • La mayoría para que prospere la moción de censura en cada caso será una u otra, depende de quien la apoye, nunca menos de la mayoría absoluta del número de miembros de la corporación.
  • Como consecuencia de lo anterior, en la práctica, el voto de todos los concejales no tiene el mismo valor en las mociones de censura, en tanto que no produce las mismas consecuencias.
  • Sólo van a ser viables las mociones de censura que planeen los partidos o candidaturas, no los concejales del partido del alcalde ni los demás concejales que hayan dejado su formación política de origen.
  • Realmente a partir de esta reforma, sólo pueden prosperar las mociones de censura en aquellos consistorios en los que el alcalde no tenga en su candidatura la mayoría absoluta de los concejales elegidos y por tanto esté gobernando en minoría y ademas en la oposición ningún concejal que participe en la moción, haya abandonado el partido por el que se presentó.

Es decir que se han terminado las mociones de censura apoyadas por concejales de la lista del alcalde pero disidentes con él, o por otros concejales que se hayan apartado de sus compañeros de candidatura. Sin dudar de las buenas intenciones del legislador esta solución puede encontrarse con problemas de tipo jurídico y político.

En cuanto al primero, en nuestra doctrina jurisprudencial hay un cuerpo muy sólido que determina que el derecho de participación política tiene una configuración legal que si bien el legislador ha de regular, como en el caso que nos ocupa, ha de hacerlo en condiciones de igualdad y con respeto a los principios y valores constitucionales. El hecho de que la mayoría para que prospere la destitución del alcalde dependa de qué concejales en concreto voten la censura casa mal con los valores constitucionales. No es fácil defender que el voto de un regidor valga más o menos, tenga unas consecuencias u otras, según sea para elegir al alcalde o para destituirle. El Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que el legislador, en relación con el alcance y configuracion del derecho de participación en los asuntos públicos previsto en el artículo 23.2 de la Constitución, puede establecer libremente las condiciones que estime más adecuadas, pero su libertad tiene limitaciones que son, de una parte, las generales que imponen el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución garantiza y, de la otra, cuando se trata de cargos o funciones cuya naturaleza esencial aparece definida por la propia Constitución, las que resultan de la necesidad de salvaguardar esta naturaleza. En el caso de los cargos y funciones públicas de carácter representativo, una regulación legal que sea contraria a la naturaleza de la representación violará también por ello el derecho del representante a permanecer en el cargo. Así se desprende entre otras de la STC de 23 de octubre de 2006, caso Accion Popular Burgalesa y de la SAP de Palma de Mallorca de 9 de octubre de 2006, caso Union Mallorquina.

En el terreno político se pretende reforzar el papel de los partidos, frente a la libertad de las personas que participan en política. En esta reforma sólo se está pensando en el tránsfuga, con la carga peyorativa del término, pero no en las consecuencias que va a tener para el concejal que disiente de su alcalde o del grupo al que pertenece, que por razones políticas y de conciencia, entiende que debe censurar al alcalde que el mismo eligió. Seguramente no se ha valorado suficientemente la posición de los ciudadanos con los políticos y los partidos que, según los últimos datos del CIS, es el tercer problema de los españoles. Aunque claro,  alguien puede decir que es como consecuencia de comportamientos como los que con esta reforma se pretenden evitar. Probablemente sea cierto, pero no es menos cierto que muchos cabezas de lista y candidatos a alcaldes, en estas fechas, están teniendo problemas para formar sus listas con tanta y tanta gente a la que les da un cierto “repelús” pertenecer a un partido, formar parte de la militancia, de la política como institución partidista organizada, y eso les frena a la hora de intentar hacer algo por su ciudad. Se debería de apostar más por las personas y no sacrificar la voluntad de éstas en beneficio o para facilitar la labor de los partidos. Esta regulación preventiva del transfuguismo en beneficio de los partidos puede acarrear problemas para las personas a las que les interesan los asuntos de su ciudad pero no quieren convertirse en títeres de las oligarquías de los partidos, en beneficio de la superveniencia y mantenimiento del modo de vida de esa aristocracia de la que se han dotado los partidos. Al fin y al cabo, lo único que se consigue con esta reforma es que no se destituya al alcalde, pero con unos altos costes en el terreno técnico jurídico y de limitación de la autonomía de la voluntad de los políticos locales; no sabemos hasta que punto el fin va a justificar los medios.

Esto de la deslealtad política y la utilización del cargo para cosas ajenas a las que lo justifican, no tiene soluciones tajantes como se pretende. Existe la tentación de hacer esto de la política fácil y esto es todo menos eso, fácil. La política es por definición convencer y ceder, lo primero es trabajoso y lo segundo doloroso, pero es así.

Los contratos de concesión no pueden determinar la potestad tributaria de la Administración

En el contexto socioeconómico y político actual, en el que los Ayuntamientos cada vez más van a tener que reconducir su actuación a garantizar la prestación de los servicios esenciales, no está de más recordar que la potestad de fijar las tarifas a cobrar a los usuarios como receptores de estos servicios corresponde única y exclusivamente al propio Ayuntamiento titular del servicio; y sin que esta potestad puede ser delegada o esté sujeta a posibles pactos con la empresa a las que se encomienda la prestación de estos servicios.

A este respecto, el debate sobre la naturaleza pública o privada de las tarifas a través de las cuales las empresas concesionarias se retribuyen por la prestación de servicios públicos de titularidad municipal, como es el caso del abastecimiento de agua potable, se encuentra zanjado a favor de la primera posición; si bien todavía podemos encontrar reminiscencias derivadas de la aplicación en los contratos de concesión de esa disyuntiva, especialmente al plantearse la revisión de las tarifas del servicio y la posible ruptura del equilibrio económico del contrato.

Sin embargo, como se ha indicado, la naturaleza jurídica de la tasa por la prestación de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado, y la consecuencia inmediata tanto en cuanto a la forma de instrumentar esa tarifa –Ordenanza fiscal- como en lo que respecta a la competencia para su adopción –el Pleno Municipal- están resueltas.

En efecto, una vez aprobada Ley General Tributaria, de 17 de diciembre de 2003 los recursos que se han ido resolviendo y que han llegado al Tribunal Supremo han terminado con un pronunciamiento uniforme en el sentido de declarar que nos encontramos ante tributo y no ante un precio privado –como declaró el propio Tribunal Supremo antes de la aprobación de la vigente Ley General Tributaria-.

Así, el artículo 2.2 a) de la LGT define las tasas como,

los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización  de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades  no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado”.

Y lo que es más importante a estos efectos, el segundo párrafo de este precepto añade que

se entenderá que los servicios se prestan o los servicios se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público”.

De hecho, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, de 12 de noviembre de 2009, declara que las exacciones cobradas por una empresa concesionaria del servicio, carecen de la debida cobertura legal, si no es con la correspondiente Ordenanza debidamente aprobada y publicada.

Por otro lado, como es sabido, en el contrato de gestión de servicios en la modalidad de concesión es la empresa contratista la que asume el riesgo de los mayores beneficios o pérdidas que se produzcan en relación con los previstos al momento de perfección de la relación contractual (equilibrio económico inicial de la concesión). De manera que este equilibrio sólo puede resultar alterado a causa de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, o al ordenar la Administración modificaciones en el servicio que comporten un incremento de costos o una disminución de ingresos.

Ahora bien, a partir de lo anterior cabe plantearse qué sucede si la empresa concesionaria arguye que la Administración titular del Servicio público no está aplicando las tarifas que el contratista propuso en su oferta económica –y con arreglo a las cuales se le adjudicó el contrato-; y alega que esta situación está ocasionando una ruptura del equilibrio económico del contrato que ha de serle indemnizado.

La reciente Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Alicante, de 26 de enero de 2011 , recaída en el procedimiento ordinario 508/2009, (en el que nuestra firma ha defendido a la administración), ha resuelto la reclamación de la empresa concesionaria en el sentido de otorgar preferencia a las tarifas aprobadas por el Ayuntamiento a través de la correspondiente Ordenanza Fiscal, frente a las que no puede prosperar la petición del concesionario de que se le apliquen otras tarifas, aun cuando éstas venían fijadas en el acuerdo de adjudicación del contrato.

A esta solución llega el Juzgado a partir la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2009 y 12 de noviembre de 2009 (ambas de la Sala Tercera) y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 17 de mayo de 2010; sentencias que corroboran que la naturaleza tributaria de la tasa por la prestación de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado despliega sus efectos en la relación concesional con todas sus consecuencias.

Además de lo anterior, la referida Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Alicante, de 26 de enero de 2011 rechaza íntegramente la indemnización reclamada por la empresa concesionaria al considerar que no se acreditó suficientemente la relación de causalidad entre la situación deficitaria del servicio y la pérdida de ingresos potenciales derivados de la aplicación de unas tarifas más elevadas.

Y es que, pese al esfuerzo probatorio realizado en este caso por la demandante –que aportó incluso informe pericial- no puede obviarse lo que antes se indicaba: que la concesión administrativa parte de una situación de equilibrio económico y es al contratista a quien corresponde acreditar la concurrencia de circunstancias posteriores al contrato que hagan necesario un reajuste de las prestaciones pactadas.

En definitiva, la potestad legal tributaria, expresamente reconocida en el artículo 4 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, debe prevalecer frente a los derechos económicos del concesionario a la revisión de las tarifas, establecida en el contrato,  y ello sin perjuicio de la restitución, en su caso, del equilibrio de la concesión en aquellos casos en los que, efectivamente, la empresa concesionaria acredite -y es sobre el concesionaria sobre quien recae la carga de la prueba- que esa falta de revisión le haya irrogado un perjuicio que no tiene el deber jurídico de soportar.

En este sentido, las empresas concesionarias que acceden a prestar servicios municipales esenciales tras un complejo y competitivo procedimiento de selección, normalmente durante periodos muy amplios, han de aceptar y asumir el riesgo inherente a este tipo de contratos dentro del margen  normativo fijado; resulta rechazable, por ello, que cuando las expectativas de obtención de beneficios no se cumplen, al poco tiempo de formalizarse el contrato, se planteen peticiones de indemnización amparadas en la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato, quedando así desvirtuada la propia esencia de este tipo de contratos. Seguramente por esta razón cada vez  más la Administración titular del servicio  buscará implicarse en la gestión del mismo, a través de fórmulas de reparto de los riesgos de la explotación, o creando entidades –sociedades de economía mixta- que le permitan tener mayor control en la gestión del servicio.

El incremento del tipo del IVA y el Plan Confianza de la Generalitat Valenciana.

La Consellería de Economía, Hacienda y Empleo aprobó mediante el Decreto-Ley 1/2009, de 20 de febrero, el denominado “Plan Confianza” por el que se constituyen y dotan tres planes especiales de apoyo destinados al impulso de los sectores productivos, el empleo y la inversión productiva en municipios, y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación, publicado en el DOCV nº 54961 de 24 de febrero de 2009, financiando íntegramente con la dotación de dicho plan obras de infraestructuras municipales correspondientes a diversos ámbitos de actuación.

En el artículo 4.2 de ese Decreto-Ley se establece quienes son los sujetos responsables de las obras financiadas, concretamente para los municipios con población superior a 10.000 habitantes, el sujeto responsable de la ejecución de las obras es la propia Generalitat Valenciana, salvo que exista algún tipo de Convenio.

A partir del 1 de julio de 2010 se ha producido un incremento de los tipos impositivos general y reducido del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) que pasan del 16% y 7% al 18% y 8%, respectivamente. El nuevo tipo impositivo se aplicará a las operaciones sujetas y no exentas del impuesto cuyo devengo, según la normativa del IVA, se produzca a partir de dicha fecha.

En relación con la subida experimentada en los tipos impositivos del IVA, en la plataforma de la página web de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo donde se gestiona el “Plan Confianza”, aparece publicada una nota informativa en la que se indica la obligación de los Ayuntamientos de cofinanciar los proyectos del mencionado Plan en aquellos casos en los que no se produjo ninguna baja en la adjudicación o bien caso de que dicha baja sea insuficiente para cubrir el importe de la subida de los tipos impositivos del IVA, todo ello en la cuantía necesaria para hacer frente a la totalidad del precio de contratación de las obras que se hayan adjudicado en el ámbito del Plan.

Teniendo en cuenta que el Plan se estableció por parte de la Generalitat como un programa de actuación pública en el ámbito de sus propias competencias y con sus correspondientes dotaciones económicas en los presupuestos de la administración autonómica para permitir la financiación total de las actuaciones de inversión que fueran autorizadas en el ámbito del Plan, resulta sorprendente que dada la situación económica tan agónica por la que atraviesan los Ayuntamientos, se pretenda ahora que éstos asuman unos gastos adicionales en el desarrollo de las inversiones de este Plan, y que en ningún caso estaban previstos por las Corporaciones Locales.

Independientemente de la mayor o menor sorpresa que nos pueda producir esta actuación de la Generalitat, debemos buscar la regulación de la financiación de los proyectos a desarrollar en el ámbito del Plan Confianza. A este respecto podemos constatar que en ningún artículo del citado Decreto-Ley 1/2009, de 20 de febrero,  se señala que los ayuntamientos beneficiados por este plan de inversión deban de cofinanciar las obras y/o proyectos financiados por el Plan Confianza, y mucho menos que esa cofinanciación deba referenciarse única y exclusivamente al importe derivado del incremento de los tipos impositivos del IVA, como ahora pretende llevar a cabo la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo con la nota informativa que ha publicado en su plataforma de gestión del Plan. En concreto la referencia de la financiación del Plan Confianza se realiza en el artículo 5.1 del Decreto-Ley 1/2009, estableciendo lo siguiente:

1. La financiación con cargo al Plan no podrá superar el importe real de ejecución de la obra, hasta el límite máximo derivado del presupuesto de licitación incrementado con el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido repercutible.

Por tanto podemos comprobar cómo el Decreto-Ley sí que incluye una cláusula específica en referencia al IVA, en la que se regula el importe financiable y que éste tiene como límite cuantitativo de financiación el presupuesto de licitación, incrementado en el importe del IVA, el cual deberá repercutirse en cada momento según la normativa propia del impuesto.

Además, en el mismo sentido, el artículo 88.1 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA señala quien es el sujeto obligado a soportar la repercusión del impuesto, indicando:

1. Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos.

Por tanto y considerando que en el caso de los Ayuntamientos de más de 10.000 habitantes es la propia Generalitat quién ejecuta los proyectos autorizados con cargo el Plan Confianza, resulta totalmente claro que quién debe soportar el IVA de las inversiones adjudicadas será la Generalitat, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el mencionado artículo 88.1 de la Ley del IVA.

En aquellos casos en donde la Generalitat no ejecuta los proyectos autorizados y por tanto son ejecutados por parte de los ayuntamientos, tampoco puede pretender que el incremento del IVA sea financiado por esos ayuntamientos, ya que, como literalmente especifica el Decreto-Ley 1/2009 el importe máximo financiable tiene como límite el presupuesto de licitación, incrementado en el importe del IVA repercutible, que en el caso de operaciones devengadas con posterioridad al 30 de junio de 2010 será el resultado de aplicar a la base imponible los nuevos tipos impositivos del IVA (18% en lugar del 16%), pero el límite máximo financiable es el presupuesto de licitación, que en modo alguno se ha visto alterado por la variación en los tipos del IVA.

Así pues, el incremento de los tipos impositivos en el IVA deberá asumirse, en exclusiva, por la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo, no habiendo lugar a la pretendida cofinanciación exigida por dicha Consellería de Economía, Hacienda y Empleo, a través de la nota informativa publicada en su página web.

La prohibición de incremento de retribuciones en la Ley de Presupuestos Generales para 2011

En estos últimos días del mes de enero, los responsables de Recursos Humanos,  Interventores, y demás personal que tiene algún tipo de responsabilidad sobre la elaboración y aplicación de las nóminas de los empleados públicos, se encuentran con una importante novedad: la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011 (LPGE 2011) impide el incremento de las retribuciones del personal al servicio del sector público con respecto a las fijadas a 31 de diciembre de 2010, es decir, una vez aplicada la reducción fijada en el mes de junio pasado. Y esta limitación en cuanto a incrementos retributivos se extiende a acuerdos, disposiciones o actos anteriores a la entrada en vigor de la LPGE 2011).

Son muchos los Convenios Colectivos o Acuerdos de Condiciones de Trabajo aprobados hace unos años, cuando la situación económica permitía realizar ciertas concesiones a la hora de fijar las condiciones de trabajo del personal municipal. Así, hemos visto como, por ejemplo, la jornada anual fijada para los empleados municipales -que debe ser la misma que la establecida para los funcionarios de la Administración del Estado- se ha venido reduciendo paulatinamente; el régimen de permisos se ha incrementado, tanto en los supuestos causantes como en su duración; las retribuciones de los empleados municipales se han situado, por lo general, por encima de los funcionarios de la Administración estatal y autonómica; bajo el concepto de “ayudas sociales” se ha ido incluyendo una creciente  dotación económica que amparaba prerrogativas y privilegios, difícilmente justificables en la mayoría de casos; se han establecido en muchos casos incentivos económicos a la jubilación voluntaria anticipada a partir de los 60 años, o premios por la jubilación; se han fijado pluses o complementos para garantizar el 100% de retribuciones en los casos de incapacidad temporal sin limitación de tiempo; y, en definitiva, toda una serie de prebendas por casi todos conocidas.

Toda esta serie de previsiones sobre condiciones de trabajo ha dado lugar, en ocasiones, a un uso abusivo del tenor literal del correspondiente Acuerdo Marco, forzando en ocasiones su interpretación -farragosa  muchas veces debido a su propia extensión-, lo que en la práctica ofrecía sufiencientes garantías al interesado de cara a una impugnación judicial de cualquier resolución municipal que no accediera a lo solicitado o que se apartara del tenor literal del Acuerdo.

Hemos estado asistiendo en estos últimos años a un desbordamiento generalizado en cuanto a las materias sujetas a negociación colectiva, pasando a estar incluido dentro de lo negociable casi cualquier potestad municipal y, desde luego, materias que al estar ya reguladas por la ley, no eran susceptibles de mejora por esta vía de la negociación colectiva en lo que al personal funcionario se refiere.

Estas situaciones han sido denunciadas de forma reiterada tanto por la doctrina como la Jurisprudencia, en aquellos casos en que la jurisdicción contencioso-administrativa ha llegado a pronunciarse sobre la conformidad a derecho de las cláusulas a las que antes nos hemos referido, como consecuencia de los recursos planteados frente a los mismos, en la mayoría de casos por las Delegaciones del Gobierno.

Y otro de los aspectos que, indefectiblemente, ha sido declarado contrario a derecho  -cuando han sido impugnadas- son las cláusulas de revisión salarial o de mantenimiento del poder adquisitivo, en virtud de las cuales, bajo diversas fórmulas, se garantizaba una paga compensatoria en el caso de que el Índice de Precios al Consumo anual fuese superior al incremento retributivo máximo contemplado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado del ejercicio correspondiente.

Pues bien, aunque es conocido que este tipo de cláusulas han venido siendo anuladas por los Tribunales, no está de más recordar que la reciente Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011 impide, como se ha indicado más arriba, el incremento de las retribuciones del personal al servicio del sector público con respecto a las fijadas a 31 de diciembre de 2010. De forma que la aplicación de cualquier incremento retributivo, aun amparado en lo dispuesto en el Acuerdo de Condiciones de Trabajo aprobado en su momento iría en contra de esta previsión legal y sería, en consecuencia, nulo.

Así lo indica expresamente el artículo 22 de la citada LPGE para 2011:

Artículo 22. Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al servicio del sector público.

Dos. En el año 2011, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2010 resultantes de la aplicación, en términos anuales, de la reducción de retribuciones prevista en el artículo 22.Dos.B) de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo.

Pero es que, en cualquier caso, el apartado Nueve del mismo artículo viene a señalar que frente a este tipo de cláusulas sólo caben dos opciones: o se modifican para adecuarlas a la legalidad vigente; o deben dejar de aplicarse (aunque no se modifique el contenido del Acuerdo o Convenio):

“Nueve. Los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos deberán experimentar la oportuna adecuación, deviniendo inaplicables las cláusulas que establezcan cualquier tipo de incremento.”

La primera opción, esto es, la modificación de aquellas claúsulas convencionales que no se ajusten a la anterior previsión contenida en la LPGE para 2011 no es sencilla de llevar a la práctica en este momento, puesto que a pesar de que cada vez existe mayor concienciación por parte de los empleados públicos y de las Organizaciones Sindicales sobre la insostenibilidad de las actuales condiciones economicas y de trabajo, tampoco están dispuestos a ceder lo que han conseguido que termine reflejándose en el Acuerdo Marco. Si resulta factible, en cambio, para los gobiernos municipales acudir a la inaplicación de todas aquellas cláusulas que contemplen un incremento retributivo,al amparo de la previsión contenida en la referida LPGE para 2011.

Modificación de la base imponible del IVA por créditos incobrables: Requisitos subjetivos, objetivos y formales.

En el BOE del pasado 31 de diciembre de 2010 apareció publicado el Real Decreto 1789/2010, de 30 de diciembre, por medio del cual se adaptaba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), entre otras a las modificaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, a través del cual se modificó el artículo 80 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, en adelante LIVA, concretamente sus apartados cuarto y quinto, relativos a los créditos considerados incobrables y la posibilidad de modificar la base imponible a declarar en el IVA con dichos créditos.

En esta entrada trataremos de centrar esos requisitos subjetivos, objetivos y formales que deben cumplirse, según la nueva redacción dada al artículo 24 del Reglamento del IVA, en el supuesto de que el deudor de los créditos incobrables sea una Administración Pública.

A este respecto recordamos que el artículo 80.4 de la LIVA define un crédito total o parcialmente incobrable aquel que cumpla las siguientes condiciones:

  • Que haya transcurrido un año desde el devengo del IVA sin que se haya obtenido el cobro de todo o parte del crédito. En el caso de empresarios con un volumen de operaciones a efectos de IVA en el año natural anterior inferior a 6.010.121,04 euros, el plazo de un año se reduce a 6 meses.
  • Que se haya reflejado la operación en los correspondientes Libros Registros.
  • Que el destinatario de la operación actúe en la condición de empresario o profesional a efectos del IVA, o en caso contrario, que la base imponible de la operación, excluido el IVA, sea superior a 300 euros.
  • Que el sujeto pasivo haya instado el cobro al deudor mediante reclamación judicial o requerimiento notarial.

En este caso, cuando se trate de créditos adeudados por Entes públicos, la reclamación judicial o el requerimiento notarial se sustituirán por una certificación expedida por el órgano competente del Ente público deudor de acuerdo con el informe del Interventor o Tesorero de aquél en el que conste el reconocimiento de la obligación a cargo del mismo y su cuantía.

La modificación de la base imponible deberá realizarse en el plazo de los 3 meses siguientes desde que haya transcurrido el periodo de un año o 6 meses exigidos para considerar el crédito incobrable mediante la emisión de la correspondiente factura rectificativa, debiendo comunicar dicha modificación a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en el plazo de un mes.

En vista de lo anteriormente expuesto podemos establecer los siguientes requisitos para poder proceder a la modificación de la base imponible del IVA, en el caso de créditos adeudados por Administraciones Públicas, y que de este modo se pueda recuperar la cuota del impuesto satisfecha por el sujeto pasivo anticipadamente al erario público.

Requisitos subjetivos:

El único requisito subjetivo exigido por la normativa es que el deudor cuyo crédito es total o parcialmente incobrable tenga la consideración de empresario o profesional a efectos del IVA; o en caso contrario, que la base imponible de la operación, excluida la cuota de IVA, sea superior a 300 euros.

Requisitos objetivos:

-    En primer lugar, se exige que haya transcurrido un año desde el devengo de la operación, sin que se haya cobrado total o parcialmente el crédito derivado de la misma.

-    Este plazo de un año se reduce a 6 meses en el caso de que el sujeto pasivo hubiera tenido un volumen de operaciones a efectos de IVA en el año natural anterior inferior a 6.010.121,04 euros.

-    Además, en segundo lugar, es necesario que la operación que ahora se pretenda modificar se haya facturado y haya quedado reflejada en el libro registro de facturas expedidas por el acreedor en tiempo y forma.

-  Por último, en el caso de créditos adeudados por Administraciones públicas, que se haya obtenido la certificación expedida por el órgano competente, conforme al informe previo del Interventor o Tesorero, en el que conste el reconocimiento de la obligación y su cuantía.

Requisitos formales:

Los requisitos formales exigidos por la normativa son esencialmente dos:

a)      La emisión de la correspondiente factura rectificativa en el plazo de los tres meses siguientes a la finalización del plazo de un año o seis meses desde el devengo del IVA señalado anteriormente.

b)      La comunicación de la modificación de la base imponible a la Agencia Tributaria en el plazo de un mes desde la emisión de la factura rectificativa.

Esta comunicación a la Agencia Estatal de Administración Tributaria deberá de ir acompañada de copia de la factura/s rectificativa/s emitida/s, así como copia del certificado expedido por el órgano competente del Ente Público indicado, todo ello conforme a lo exigido por la nueva redacción del artículo 24 del Reglamento del IVA.

El destinatario de la factura rectificativa, esto es, el deudor del crédito cuya base imponible se modifica, deberá admitir la factura rectificativa emitida, siempre que se cumplan con los requisitos exigidos por el artículo 80.4 de la LIVA. Además, dependiendo de si tiene o no la condición de empresario o profesional a efectos del impuesto, el nuevo artículo 24 del Reglamento le exige el cumplimiento de unos requisitos de índole formal, concretamente:

-  En el caso de que sea empresario o profesional, en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en el que se haya recibido la factura rectificativa deberá consignar el importe de las cuotas rectificadas como minoración de las cuotas de IVA deducibles.

-  Así mismo, en el plazo de presentación de la declaración-liquidación anterior, deberá comunicar a la Agencia Tributaria la circunstancia de haber recibido la/s factura/s rectificativa/s, consignando el importe total de las cuotas rectificadas y, en su caso, en de las no deducibles.

-  En el caso de que el deudor no tenga la condición de empresario o profesional, la Administración tributaria podrá requerirle la aportación de las facturas rectificativas que le haya enviado el acreedor.

-   El incumplimiento del plazo de 3 meses para emitir la factura rectificativa conlleva la imposibilidad de proceder a la modificación de la base imponible del IVA, tal y como ha manifestado la Dirección General de Tributos en sus consultas V1014-10 y V1097-10 de 14 y 24 de mayo de 2010.

Por ello, antes de proceder a modificar la base imponible del IVA conforme a lo establecido en el artículo 80.4 de la LIVA, es necesario hacer un examen previo de que la operación, cuya base imponible quiere modificarse, cumple con todos los requisitos subjetivos, objetivos y formales exigidos por la normativa tributaria